Erik Navarro Wolkart
Matheus Milan
Julgadores proferindo votos preconceituosos em relação a minorias. Mulheres sendo cruelmente expostas com referências machistas em audiências que mais se parecem com filmes de terror. Esses e outros fatos recentes, que prescindem de detalhes aqui, vêm sendo expostos nas redes sociais desde que a Justiça brasileira “virtualizou” suas audiências, ou seja, passou a realizá-las na modalidade online.
Há alguns poucos meses, se alguém dissesse que a Justiça Brasileira poderia ser 100% digital, inclusive com audiências online, seria, possivelmente, ridicularizado. Eis que veio a pandemia e, junto com ela, os incentivos para a virtualização do sistema de Justiça brasileiro, a ponto de, recentemente, o CNJ, já sob a presidência do Min. Luiz Fux, editar resolução regulamentando a Justiça Digital como algo permanente, disponível à escolha das partes.
Tecnicamente, evoluímos cinco anos em poucos meses. Tudo por necessidade, mas também graças ao enorme esforço de digitalização dos processos feito ao longo dos anos por quase todos os tribunais brasileiros. Afinal, a Justiça não pode parar.
Mas nem tudo são flores. Apesar do nosso entusiasmo com o tema[1], muitos advogados e juristas apontaram o dedo para problemas de acesso à justiça, falta de empatia do magistrado e restrições de comunicação, principalmente na realização de audiências online. O juiz perderá a empatia com o réu; o advogado não poderá mais falar com o juiz; as partes ficarão desamparadas. Essas foram, e ainda são, algumas das críticas mais comuns.
Nesse artigo, usando insights da neurociência, vamos abordar apenas os alegados problemas de empatia, além de trazer à tona um tema novo para o direito brasileiro: a força social da reputação como drive cooperativo para os atores processuais.[2]
A ideia de que o juiz deve ter empatia pelas partes é pensamento corrente entre os juristas brasileiros. Com empatia, o juiz será mais “humano” e decidirá “melhor”. Assim pensa a maioria. O problema, todavia, é mais complexo e é natural que juristas não observem certos detalhes comportamentais. Nas audiências presencias, é comum que a empatia degenere-se em simpatia por uma das partes ou em antipatia por alguém. E aí compromete-se a imparcialidade (desejada, mas nunca totalmente presente) do magistrado.
São clássicos os casos de audiências em que advogados manipularam a empatia para transformar o discurso em cenografia. A argumentação em teatro. Como consequência, os julgamentos ficam apartados das provas dos autos e, portanto, incontroláveis. Quem assistiu ao seriado “O povo contra O.J. Simpson” sabe do que se trata.
Passemos a tratar do tema de forma mais técnica.
Cientistas mundialmente reconhecidos como Daniel Kahneman, prêmio Nobel de economia, Joshua Greene e outros, ensinam que o cérebro humano, inclusive o dos juízes, funciona através de dois modos de pensar. Um rápido e um lento. O lento, também chamado de “sistema 2”, identifica-se com a cognição racional lastreada em fatos e dados. O rápido, conhecido como “sistema 1”, diz para com nossos instintos, impulsos, impressões e preconceitos. Ocorre que esses sistemas funcionam “ancorados”, ou seja, quando você decide algo, seu sistema cognitivo processará não só fatos e argumentos lógicos, mas também todos os fluxos instintivos do “sistema rápido”. O julgamento será um resultado dessa mistura. A má notícia é: quanto mais espaço e estímulo para o sistema 1, mais idiossincrático, distante da realidade e, por vezes, preconceituoso, será o seu processo decisório, aí inclusos os julgamentos dos juízes.
Em audiências presenciais, o contato direito com as partes e advogados permite ao juiz captar dados por um maior número de “sondas corporais”. Ele sente, cheira, olha por um maior número de ângulos e com mais detalhes. Na audiência online, tudo o que o juiz tem é o recorte da câmera, seus sons e imagens um tanto limitados. Perde-se, também, o corpo a corpo entre juiz e advogado. Parece ruim? Errado. Isso pode ser bom e tem a ver com a manutenção de um discurso controlável, não com falta de empatia.
Em primeiro lugar, corpo a corpo entre juiz e advogado, por vezes, degenera-se em lobby, tráfico de influência e outras coisas mais. Nada pior para um sistema de Justiça que se pretende imparcial. Em segundo, o contato muito próximo com as partes ativa os preconceitos já presentes na cabeça do juiz. Infelizmente, como explicam a moderna psicologia e a neurociência, todos nós trazemos certos arquétipos mentais, ou seja, padrões com os quais nos acostumamos e pelos quais vivemos. Isso ocorre em razão do processo evolutivo, que aparelhou o sistema 1 (aquele que é rápido), com a habilidade de identificar padrões de coisas e situações “boas” ou “ruins” para a nossa sobrevivência. Uma herança dos nossos ancestrais das cavernas que não é mais adequada para certos momentos de nosso atual estágio civilizatório.
É que esses sistemas trazem à reboque os chamados “preconceitos implícitos”. Isso mesmo, você é preconceituoso mesmo sem saber que está sendo. Um aroma que você reconhece, um trejeito que o agrade, uma cor de pele parecida com a sua e… pronto!
Se uma das partes tem essas características, você, juiz, já criou simpatia por ela, em detrimento da outra, com grandes chances de comprometer sua imparcialidade.
De novo, o problema não é a empatia, mas sua degeneração e as suas externalidades incontroláveis.
A boa notícia é que as audiências online reduzem essa exposição, diminuindo o espaço do sistema 1 no julgamento final, aproximando, ao menos um pouco, o juiz do ideal de imparcialidade. A hipótese foi demonstrada em interessante estudo inglês a partir da análise de decisões do tribunal de infrações de trânsito daquele país. Motoristas jovens costumavam receber penalidades maiores em relação às aplicadas a outros mais velhos pelas mesmas infrações (o padrão aqui era: o jovem é irresponsável). Com as audiências online e a diminuição da intensidade de contato entre os julgadores e os jovens motoristas, essa diferença caiu bastante.
Mas se as audiências online “recortam” a realidade e diminuem as chances da degeneração empática, não seria possível que este mesmo “distanciamento” comprometa a necessária “empatia” do magistrado, causando, por exemplo, episódios de abusos de poder que por vezes vêm à tona na imprensa?
Não, se olharmos mais de perto, e de forma multidisciplinar, para a força que a empatia e a reputação imprimem ao comportamento humano em sociedade.
Explico. As audiências online reduzem, mas não eliminam o preconceito. Elas são ótimas para evitar os “implicit biases”, esses preconceitos quase involuntários que temos em relação àqueles que apresentam padrões com os quais nosso sistema 1 não está acostumado. Todavia, o sujeito que é intencionalmente preconceituoso, continuará sendo, mesmo online, a menos que ele enxergue um claro perigo atrelado a esse comportamento. É aí que entra a reputação.
Como diria Plutarco: “a reputação é como o fogo: uma vez aceso, conserva-se bem; mas se apaga, é difícil acendê-lo”. Construir uma reputação não é fácil. É algo a ser trabalhado constantemente. Eu, você, todos, nós não somos empáticos, honestos, fiéis, ansiosos, deprimidos, sádicos, opressores ou ditadores. Não somos, ao menos não definitivamente. Nós, seres humanos, temos a capacidade cognitiva-emocional de estarmos sendo algo. Por exemplo, você não é simpático, mas está sendo simpático. Você não é ansioso, mas está tendo um episódio de ansiedade. Você não é empático, mas está sendo empático. Você não é sádico, mas está sendo sádico.
É claro, existem fatores genéticos, diferentes tipos de traço de personalidade e fenômenos contextuais que impulsionam o indivíduo para determinada conduta, seja ela mais agressiva ou não, seja ela mais empática ou não. Uma das variáveis é o poder, que, somado com o contexto, pode transformar radicalmente a conduta de alguém.
Mesmo existindo algumas críticas metodológicas, esse fenômeno (Poder + Contexto = mudança de postura) foi fortemente demonstrado no famoso estudo de psicologia social, Stanford Prison Experiment (“Experimento da Prisão de Stanford”), de 1971. Resumidamente, o estudo buscou entender como uma pessoa “boa” poderia ser influenciada pelo contexto e posicionamento de poder (alguns participantes possuíam o papel de guardas e outros, de prisioneiros). Philip Zimbardo, pesquisador-chefe que conduziu o estudo – que, a princípio, deveria durar duas semanas – teve que interromper a pesquisa já no sexto dia, pois os participantes que estavam no papel de “guardas” (carcereiros) passaram a exercer um comportamento extremamente sádico e de abuso psicológico.
Nesse sentido, podemos entender o quanto o poder, somado com o contexto, pode afundar a conduta humana nos mais baixos e inaceitáveis níveis de comportamento. Imagine quando juntamos isso tudo a uma sociedade dotada de uma superestrutura machista e discriminatória. Perturbante, concorda?
E o contexto de uma audiência presencial, entre quatro paredes, é muito diferente do contexto de uma audiência online, filmada e facilmente compartilhável pelas redes sociais.
A questão é: o que impede que muitas pessoas assumam comportamentos violentos, sádicos e humilhantes?
Com a palavra, o brilhante psicólogo cognitivo de Harvard, Steven Pinker. Em seu estupendo livro “Os Anjos Bons da Nossa Natureza”, Pinker argumenta que o desenvolvimento do sadismo inicia-se por duas razões: uma delas é a extração das inibições que, normalmente, dificultam esse tipo de postura (é o caso da reputação), e a outra razão é a busca do prazer no sofrimento do outro (aqui, pode-se considerar a facilidade de humilhar o outro e, assim, presenciar o sofrimento alheio). Mesmo que você não concorde, infelizmente a natureza humana possui quatro específicos motivos para absorver prazer da dor alheia.
Segundo Pinker, os motivos são: atração mórbida pela vulnerabilidade de seres vivos (por exemplo, já observado nas crianças, o desejo de arrancar as pernas de gafanhotos, queimar formigas com lentes de aumento ou maltratar cachorros e gatos); o sadismo sexual (os circuitos da agressividade e sexualidade possuem forte entrelaçamento no sistema límbico – um dos principais circuitos responsáveis pelo processamento emocional – e ambos reagem à testosterona, consequentemente o ato é muito mais presente nos homens, principalmente em cargos que transmitem poder); a dominação, que reflete a máxima forma de poder sobre alguém, pois representa a liberdade de causar dor “à vontade”; e por último, mas não menos importante, a vingança, isto é, seja qual for a conduta cometida pelo indecente, ele precisa sofrer por seus pecados praticados.
Atualmente, através dos estudos de mapeamento cerebral nota-se que a vingança “desliga” os circuitos empáticos do cérebro e “liga” os circuitos de prazer, fenômeno neurocientificamente conhecido como schadenfreude. Nunca foi tão verdadeira a frase “doce desejo de vingança”.
Sabendo disso tudo e, assim, respondendo sua possível surpresa em questionar os motivos de não existir tantos sádicos assim, para Pinker, uma das razões que freiam esses comportamentos é a empatia. Isso muda muita coisa. Quando uma pessoa sente a dor da outra, humilhar, ofender ou agredir o outro será entendido como agredir a si mesmo. À empatia, acrescente-se a culpa. Segundo Pinker, o sentimento de culpa não atua apenas depois do evento, mas, em grande parte, na antecipação da avaliação das possíveis consequências, pois caso a conduta fosse praticada, sabemos que nos sentiremos mal.
Existe ainda o sentimento visceral de repulsa em machucar outro ser humano, um comportamento também encontrado em outros primatas, quando expostos aos gritos de dor de outro animal de sua espécie. Por fim, existe a reputação, e é aí que as audiências online podem colaborar para o surgimento de um ambiente cooperativo entre os integrantes de uma audiência judicial.
Em 2017, sugerimos que os juízes seriam mais colaborativos se tivessem suas decisões e seu desempenho expostos na internet e nas redes sociais dos tribunais. Isso porque, como afirma Pinker, “a força social da reputação é uma das maiores descobertas da psicologia do século XX”. Olha o sistema 1 aí de novo atuando para cuidar da nossa sobrevivência! Isso porque nenhum juiz vai querer virar um pária social ou sofrer procedimentos disciplinares por sua corregedoria em razão do seu mal comportamento, agora a todos exposto. É uma mudança de contexto com reflexos imediatos no exercício do Poder, na medida em que expõe reputações.
Veja o caso das cenas de humilhação de uma mulher em uma audiência em Santa Catarina, e aqui não vai qualquer juízo de valor sobre o mérito do processo, senão sobre o que se pode extrair dos vídeos disponíveis na internet.
Será que fatos semelhantes a esse nunca ocorreram antes? É claro que sim. Então qual a diferença? A diferença é que agora você ficou sabendo porque a audiência foi online e o vídeo “viralizou” nas redes sociais. As reputações ficaram expostas e, até onde foi divulgado, os três órgãos correcionais entraram em ação para apurar e, se for o caso, aplicar as sanções eventualmente cabíveis. A saliência dos fatos foi tanta que, com toda a certeza, a maioria das pessoas preconceituosas que participarão de outras audiências judiciais online pensará duas vezes antes de abrir sua caixa de maldades para humilhar alguém.
No entanto, é possível que ainda presenciemos mais alguns casos como esse, com mulheres, negros, LGBTQIA+s e outros vulneráveis sendo tratados de forma inadequada. Nem todo mundo percebe tão rápido que, com as audiências online, as reputações estão expostas. Mas com o tempo, mais e mais juízes, advogados, promotores e defensores vão acostumar-se com a ideia, até que essa nova dinâmica torne-se automática no seu cérebro. Nesse momento, o sistema 1 dessas pessoas ascenderá um alerta de perigo antes que a empatia degenere-se, eroda ou que os preconceitos se aflorem.
Fica a dica. Ao participar de uma audiência online, sorria! Afinal, você está sendo filmado.
O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
Referencias:
– GREENE, Joshua D. “Moral Tribes: Emotion, Reason and the Gap Between Us and Them”. New York: Penguin Books, 2013.
– HERSHEY, John C.; BARON, Jonathan. “Outcome Bias in Decison Evaluation. Journal of Personality and Social Psychology”, v. 54, p. 569-579, 1988
– MYERS, David G., “Psicologia” – David G. Myers ; (9° ed.) – Rio de Janeiro: LTC, 2016;
– KAHNEMAN, Daniel. “Thinking: Fast and Slow”. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2011. [Kindle].
– PINKER, S. “Os Anjos Bons da Nossa Natureza: Por que a Violência Diminuiu” / Steven Pinker; tradução Bernardo Joffily e Laura Teixeira Motta. – 1ª ed – São Paulo: Companhia das Letras, 2013;
– SAPOLSKY, R. “Behave: The Biology of Humans at Our Best and Worst” / Robert Sapolsky – First Published New York, New York: Penguin Press, 2017;
– SUSSKIND, Richard. “Online Courts and the Future of Justice” Oxford University Press: New York, 2019 (edição Kindle).
[1] Escrevemos sobre o assunbto em 2017, com conclusões publicadas em WOLKART, Erik Navarro. Análise Econômica do Processo Civil: como a Economia, o Direito e a Psicologia podem vencer a tragédia da justiça. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2019.
[2] Não se assuste com a ausência do importante tema do acesso à Justiça. Por hora, pense que, na média, o brasileiro tem muito mais acesso à internet do que aos fóruns físicos onde funcionam os tribunais. Esse fato, com alguns ajustes e regulamentações, é suficiente para acalmar corações em torno do tema