Opinião & Análise

Averbação pré-executória

ADI 5931 definirá modelo de cobrança de créditos no Brasil

Na impossibilidade da adoção de alternativas extrajudiciais, a execução fiscal voltará a ser um meio ordinário de cobrança

Pará ADI 5391
Fachada do Supremo Tribunal Federa / Crédito: Dorivan Marinho

Iniciou-se na última sexta-feira, dia 05 de junho de 2020, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5931, em Plenário Virtual, do Supremo Tribunal Federal (STF). A ação discute constitucionalidade da chamada averbação pré-executória, prevista no inciso II do §3º, do art. 20-B, da Lei nº 10.522, de 2002[1], incluído pela Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que permite à Fazenda Pública, após regular procedimento de constituição e cobrança da dívida ativa, promover a averbação de seu crédito nos órgãos de registro de bens e direitos, tornando-os indisponíveis.

O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade formal e material do dispositivo. A inconstitucionalidade formal se daria pela invasão, por lei ordinária, de matéria reservada à lei complementar.

E, do ponto de vista material, julgou que a averbação pré-executória, por configurar espécie de execução administrativa, violaria o direito fundamental ao devido processo legal, além de configurar sanção política.

O julgamento foi interrompido por um pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes, oportunizando uma melhor reflexão sobre eventuais consequências indesejadas decorrentes do entendimento do relator, inclusive ao setor privado, caso se confirme ao final o julgamento no sentido da inconstitucionalidade do instituto.

A previsão de averbação da certidão de dívida ativa em órgãos de registro de bens e direitos para fins de indisponibilidade é matéria de natureza processual, naturalmente veiculada por lei ordinária. É fato que a indisponibilidade administrativa de bens está prevista em diversas outras leis ordinárias.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, permite que no processo de tomada de contas especial, em que se apura débitos a serem objeto de ressarcimento ao erário, o TCU, com fundamento no §2º do art. 44, da Lei nº  8.443, de 1992[2], decrete a indisponibilidade administrativa dos bens dos responsáveis.

O art. 21, da Lei nº 9.393, de 1996[3], estabelece medida mais rígida com relação a débitos de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), se estes se referirem aos cinco últimos exercícios, então fica impedido o registro público de qualquer transferência ou garantia sobre o imóvel.

No caso do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e das multas de trânsito, o inciso VIII do art. 124 da Lei nº 9.503, de 1997 (Código Brasileiro de Trânsito)[4], impede a transferência da propriedade do veículo a terceiros, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmado sua constitucionalidade no julgamento da ADI 2998, relator para acórdão ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 10 de abril de 2019.

A averbação da certidão de dívida ativa junto aos órgãos de registro de bens e direitos também representa um importante instrumento em prol da transparência e da segurança no mercado, tanto do ponto de vista da análise de crédito e de suas garantias, quanto dos negócios jurídicos que envolvem transferência de propriedade.

A ausência de averbação pela Fazenda Nacional, além de acarretar custos com diligências adicionais por todos os intervenientes no processo de concessão de crédito ou de compra e venda de bens e direitos, ainda gera insegurança a todos os atores.

De outro lado, restarão prejudicadas iniciativas interessantes como a do Projeto de Lei n° 4.257, de 2019, de autoria do senador Antonio Anastasia, que permite penhora e leilão administrativo de bens objeto dos tributos instituídos com fundamento nos arts. 145, III, 153, VI, 155, III, e 156, I, da Constituição Federal.

Isto porque, a se considerar que a mera indisponibilidade administrativa ofende o direito fundamental ao devido processo legal, o que se dirá em relação à penhora e ao leilão administrativo de bens pela Fazenda Pública?

Mesmo destino terá a execução extrajudicial promovida desde longa data pelas instituições financeiras com base no Decreto-Lei nº 70, de 1966, que trata dos contratos com garantia hipotecária, e com base na Lei no 9.514, de 1997, que regulamenta a alienação fiduciária, hoje pendentes de análise pelo STF, respectivamente, no Recurso Extraordinário (RE) no 627.106 e no 860.631, ambos com repercussões gerais reconhecidas pelo Plenário Virtual do STF.

Não se pode perder de vista que instrumentos como a averbação pré-executória e execução administrativa estão inseridos no contexto de modernização da legislação brasileira e aderência às boas práticas recomendadas pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE).

Objetivam diminuir a taxa de congestionamento do Poder Judiciário, em que os processos de execução fiscal, com seu longo tempo de duração, figuram como um dos principais responsáveis por essa estatística.

No âmbito federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vem adotando medidas com o objetivo de diminuir a quantidade de execuções fiscais, que passaram ajuizadas segundo uma lógica de seletividade e apenas em casos onde não foi possível a solução da controvérsia de forma extrajudicial.[5]

Na impossibilidade da adoção de alternativas extrajudiciais, a execução fiscal voltará a ser um meio ordinário de cobrança, com o consequente impacto no sistema judicial e com reflexos diretos na (in)efetividade da prestação jurisdicional.

A consequência de um julgamento de inconstitucionalidade do instrumento da averbação pré-executória será a multiplicação de execuções fiscais, cautelares fiscais e embargos de terceiro.

Não sendo demais recordar que a execução fiscal é largamente reconhecida como meio ineficaz de cobrança, sendo a principal responsável pela elevada taxa de congestionamento do Judiciário brasileiro segundo estudos feitos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).[6]

Além desse nefasto efeito sobre a prestação jurisdicional, eventual declaração de inconstitucionalidade do inciso II do §3º, do art. 20-B, da Lei nº 10.522, de 2002, também prejudicará as transações de mercado.

À míngua da averbação da dívida na matrícula do bem ou direito, o credor ou comprador privados terão aumentado o risco de se envolverem em uma situação de fraude à execução, nos termos do art. 185 do Código Tributário Nacional.

O julgamento da ADI 5931 apreciará, portanto, mais do que o instituto da averbação pré-executória, nele se definirá os limites e as potencialidades do modelo de cobrança de créditos público e privado no Brasil.

Fortalecer a cobrança administrativa e evitar o ajuizamento de ações inócuas, isso sem alijar o devedor da possibilidade de acessar o Judiciário, é o que buscou regulamentar o inciso II do §3º, do art. 20-B, da Lei nº 10.522, de 2002.

O reconhecimento de sua constitucionalidade contribuirá com a recuperação de créditos fazendários (mas também privados, na medida em que poderá formar jurisprudência favorável às discussões nos RE no 627.106 e 860.631, acima mencionados), com a redução das taxas de congestionamento do Poder Judiciário e com a garantia de maior segurança nas transações privadas. Três importantes efeitos a serem considerados no julgamento em questão.

 


[1] Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados.

(…)

§ 3o Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:

(…)

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

[2] Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.

(…)

§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.

[3] Art. 21. É obrigatória a comprovação do pagamento do ITR, referente aos cinco últimos exercícios, para serem praticados quaisquer dos atos previstos nos arts. 167 e 168 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), observada a ressalva prevista no caput do artigo anterior, in fine.

[4] Art. 124. Para a expedição do novo Certificado de Registro de Veículo serão exigidos os seguintes documentos:

(…)

VIII – comprovante de quitação de débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas;

[5] Assim reconheceram os procuradores Rogério Campos e Rita Nolasco: “Ressalta-se, uma vez mais, que averbação pré-executória está inserida no contexto do ajuizamento seletivo tendo em vista que, de acordo com o artigo 20-C o ajuizamento da execução fiscal ficará condicionado a demonstração de potencialidade mínima de satisfação do crédito fazendário. Trata-se de um novo modelo que tornará a cobrança do crédito tributário mais efetiva, demandando a previsão de instrumentos que assegurem o interesse público, a eficiência e a efetividade da tutela jurisdicional, agora sujeita ao prévio esgotamento de diligências administrativas e localização de bens penhoráveis.” In: Averbação pré-executória prevista na Lei 13.606/2018 é legítima. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-05/opiniao-averbacao-pre-executoria-prevista-lei-13606-legitima>. Acesso em 8 de junho de 2020.

[6] De acordo com o estudo Justiça em Números publicado anualmente pelo CNJ, no ano de 2017, anteriormente, portanto, à entrada em vigor do dispositivo que regulamentou a pré-averbação executória, “os processos de execução fiscal representaram, aproximadamente, 39% do total de casos pendentes e 74% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 91,7%. Ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2017, apenas 8 foram baixados.” Veja-se que no último estudo publicado pelo CNJ, referente ao ano de 2018, depois da entrada em vigor do dispositivo que regulamentou a pré-averbação executória, verificou-se que “pela primeira vez na série histórica, mesmo que sutil, houve redução dos processos pendentes de execução fiscal (-0,4%). Os casos novos também reduziram no último ano (-7,7%). A redução do acervo, aliada ao aumento do número de baixados (25,8%), fez com que a taxa de congestionamento reduzisse em 2 pontos percentuais em 2018. O tempo de giro do acervo desses processos é de 8 anos e 8 meses, ou seja, mesmo que o Judiciário parasse de receber novas execuções fiscais, ainda seria necessário todo esse tempo para liquidar o acervo existente.”


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