Opinião & Análise

Antitruste

A nova LINDB e seus reflexos no Direito Concorrencial

Standards interpretativos estrangeiros devem se adequar às normas brasileiras

Sede do Cade - Crédito: JOTA imagens

Na efetiva aplicação da lei concorrencial, o julgador utiliza-se de standards técnico-jurídicos como ferramentas interpretativas do direito positivo, com vistas a mitigar a incerteza do enforcement. A ainda neófita experiência antitruste brasileira – se comparada com outras jurisdições tradicionais – fez com que a metodologia interpretativa ora aplicada ainda se utilize de standards estrangeiros, especialmente influenciados pelo direito norte-americano e, mais recentemente, pelo direito concorrencial europeu.

Diante do silêncio normativo (seja na vigente Lei nº12.529/11, seja na anterior, Lei nº 8.884/94), as metodologias interpretativas aplicadas historicamente nas análises do CADE, seja nos atos de concentração, seja nos processos administrativos, ainda não apresentam limites alinhavados ao nosso ordenamento jurídico. Porém, ao nosso ver, já deveria caminhar a tê-los.

Isto porque as recentes mudanças promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), através da Lei nº 13.655/2018, incidem de maneira direta nas operações jurídicas envolvendo o direito público em geral, entendendo-se como tal as operações cuja tutela tenha como foco as autoridades administrativas.

Em artigo publicado recentemente, um dos autores do anteprojeto das alterações da LINDB, professor Carlos Ari Sundfeld, em resposta à também contemporânea decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF quanto a inaplicabilidade da aludida norma à sua atividade judicante, sustentou que

A lei [Lei nº 13.655/18] não fez distinções nem previu tratamento especial ou imunidades para suas subdivisões. Logo, a Lei de Introdução reformada tem de ser observada por todas as autoridades administrativas, seja qual for sua atuação material específica (ativa, consultiva, controladora, licenciadora, reguladora, sancionadora, etc.), a legislação setorial a que está sujeita (contratual, concorrencial, tributária, etc.), sua vinculação organizacional (autoridades singulares, membros de colegiado, etc.) ou seu nível hierárquico (primeira instância, órgãos recursais, Chefe do Executivo, etc.).1

E na esteira dos dispositivos inseridos pela novel legislação, é possível observar reflexos importantes na atuação administrativa judicante do CADE, v.g., limites claros à incidência [ou não] de alguns standards interpretativos atualmente aplicados no enforcement concorrencial, assim como a [re]utilização de súmulas e regulamentos de caráter vinculante, propiciando maior segurança jurídica e estabilidade no exercício das atividades econômicas pelos administrados.

Fruto de pesquisas empíricas, o projeto de lei que alterou o Decreto-Lei nº 4.657/42, baseou-se em uma visão mais atual e pragmática do direito público. Garantir direitos e mecanismos para a transição jurídica adequada em caso de mudanças, para a estabilização de relações jurídicas, para a eliminação de incertezas jurídicas, para a solução consensual de dificuldades ou conflitos e para a participação da sociedade na produção de normas administrativas2.

Com base nestas premissas, a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) procurou normatizar a segurança jurídica nas decisões públicas e o denominado consequencialismo jurídico, com a ratio de interditar a utilização indiscriminada de abstrações nas razões de decidir, sem valer-se das consequências práticas da decisão, por vezes mais deletéria ao interesse público.

A Administração Pública é a maior intérprete do Direito positivo, eis que administrar não se traduz na aplicação nua do texto normativo, é interpretar normas públicas para aplicação nos casos concretos. E prospectar os efeitos de suas decisões não é algo deveras irrelevante, é o caminho para sedimentação do Estado Regulador, da transição do government by law para o government by policies, pautado na densificação técnica das políticas públicas, na utilização de matizes e standards multidisciplinares, outrora exógenos ao sistema jurídico-normativo.

Mesmo antes das alterações da LINDB, órgãos judiciais e administrativos já vinham adotando parâmetros consequencialistas em suas decisões, prática vista no Tribunal de Contas da União e historicamente aplicadas nas decisões do CADE, embora até então não se vinculasse o julgador à adoção de tal prática.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, autarquia federal responsável por zelar pela livre concorrência no mercado, com competência para fiscalizar e julgar questões antitruste, exerce, dentro da Administração Pública Federal, função de um tribunal judicante, lidando não somente com questões jurídicas, mas também com suas implicações econômicas (in)diretas nos interesses privados e públicos.

Em que pese as diversas nuances doutrinárias acerca dos limites do controle judicial de suas decisões, certo é que, por inexistir no ordenamento jurídico um modelo de contencioso administrativo independente, estas decisões estão sujeitas ao controle do Judiciário em decorrência da inafastabilidade da tutela jurisdicional, nos termos do art. 5º, XXXV da Constituição Federal.

Emissor de decisões administrativas com efeitos à coletividade, titular dos bens jurídicos protegidos pela lei antitruste (art. 1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011), é notório que os atos administrativos decorrentes do CADE estão adstritos às normas gerais recentemente inseridas na LINDB, que já impacta de diferentes formas e em diferentes situações o direito concorrencial.

Em esclarecedor artigo elaborado por juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto das alterações da LINDB, em resposta às críticas realizadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), ainda durante a tramitação do PL nº 7.448/2017, acerca do artigo 20, mencionaram os autores que:

O dispositivo [artigo 20] não exige conhecimento extra processual do julgador, mas sim que concretize sua função pública com responsabilidade. Veda, assim, motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. E, claro, esse dever se torna ainda mais importante quando há pluralidade de alternativas. Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como ‘interesse público’, ‘princípio da moralidade’ e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.3

Ou seja, o que se espera do julgador com a aplicação do referido dispositivo é a comprovação de que a medida a ser adotada é adequada, necessária e proporcional no sentido estrito. O que se pretende, a bem da verdade, é impor à autoridade competente um esforço intelectivo adicional, porém necessário, que considere também os efeitos decorrentes da sua decisão de forma manifesta, sem riscos de superficialidade ou simplificação do processo decisório.

De igual forma, ao exigir a análise das consequências da decisão, busca-se também, por finalidade, uma empatia do agente público ao caso concreto e uma maior aproximação ao ônus que lhe é inerente. Daí o sentido de se exigir na lei geral, como expressão do princípio da proporcionalidade, que o julgador em processo administrativo, judicial ou de controle se valha de um juízo prévio sobre a aptidão do meio a ser utilizado e o resultado a ser alcançado, dentro de um universo de possibilidades.

E não poderia ser diferente no enforcement concorrencial. Ao utilizar standards interpretativos como meio de aferição para caracterização dos ilícitos concorrenciais, devem os julgadores do CADE atentar-se aos efeitos e resultados daquela decisão, sob pena de ilegalidade e possibilidade de revisão de mérito na via jurisdicional.

O consequencialismo ora presente na referida norma [art. 20], especialmente em seu parágrafo único, impõe limites às autoridades administrativas do CADE na intepretação calcada em padrões preestabelecidos de condutas baseados em experiências e estudos econômicos, sem que motive concretamente as alternativas postas e os fundamentos para sua escolha. Ao nosso ver, v.g., tal leitura afasta de pronto a possibilidade de aplicação da regra per se4, mesmo que restrita às análises de cartéis hardcore, como ocorre nas jurisdições antitruste mais tradicionais, por tal entendimento considerar presumidamente o ilícito, sem uma análise do caso concreto e seus reais efeitos concorrenciais.

Não nos parece compatível com os mandamentos do referido dispositivo a imputação do ilícito sem a análise dos efeitos práticos da medida na defesa da concorrência, fundamentada em uma regra genérica (overinclusive), com o risco de condenações de casos irrelevantes5.

Por via transversa, mesmo considerando os ganhos na redução de dispêndios de recursos públicos na apuração das práticas anticoncorrenciais, justificativa primeira para aplicação da regra per se, entendemos que tal possibilidade estaria adstrita à demonstração estimada destes ganhos, o que por si só a tornaria inviável como ganho de eficiência.

Outro reflexo importante da LINDB diz respeito ao artigo 30, que impõe ao CADE o dever de atuar no aumento da segurança jurídica de suas decisões, por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas com caráter vinculante até ulterior revisão, o que hoje ainda não se observa quanto ao atendimento das disposições regulamentares vigentes, ditas orientações.

O dispositivo pode amparar de forma mais segura, vinculante, a utilização de regulamentos para suprir à ausência de critérios de dosimetria de multas, por exemplo, ante a ausência de método para interpretação sistemática de cada inciso do artigo 45 da lei antitruste.

Como visto, embora os novos dispositivos da Lei de Introdução (LINDB) estejam vigentes desde abril de 2018, os seus reflexos ainda não produziram os efeitos esperados em nosso ordenamento jurídico, in casu, nas decisões do CADE. Decerto, no geral, a aplicação concreta da lei ainda sofre resistências de órgãos administrativos judicantes e dos órgãos de controle e judiciais, o que revela tão somente um posicionamento equivocado, pois foi moldada nas mais modernas práticas do direito administrativo, elaborada a partir de importantes bases empíricas e com a ampla participação de renomados atores envolvidos no dia a dia das relações da Administração Pública com os administrados.

Embora os standards interpretativos estrangeiros, assim como outras experiências igualmente aplicáveis, tenham importância ímpar no aprimoramento do direito concorrencial brasileiro, não se pode negar sua necessária adequação às normas brasileiras atualmente vigentes.

Talvez hoje a maior insegurança jurídica no direito concorrencial decorra da aplicação de institutos de origem estrangeira sem uma clareza sobre sua adequação ao ordenamento jurídico brasileiro, o que a nova LINDB, conforme procurou-se demonstrar, pode (e deve) contribuir para tal compreensão.

Referências

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BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm . Acesso em 18.09.2018

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_____. Carf deve aplicar artigo 24 da LINDB, afirma autor da nova redação da norma. [6 de agosto, 2018]. Brasília: JOTA. Entrevista concedida a Guilherme Mendes.

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1 Cf. SUNDFELD (2018). Sobre a decisão do CARF, no mesmo sentido, MARQUES NETO (2018) assim declarou: a LINDB é aplicada, diariamente, pelo juiz. Se alguém achar que existe algum órgão que é imune à aplicação das Leis de Introdução, este alguém está dizendo que algum órgão está imune à aplicação das regras do Direito. Efetivamente, não consigo ver lastro constitucional para se defender isto.

2 SUNDFELD (2017)

3 MARQUES NETO et al. (2018)

4 No Processo Administrativo nº 08012.008881/2010-60, julgado neste ano (2018), para apurar infrações à ordem econômica no mercado nacional de carbonato de sódio, a antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) analisou a conduta como um ilícito per se. A Superintendência-Geral (SG), o ProCADE e o MPF opinaram pelo arquivamento pela ausência de provas. O caso foi arquivado após julgamento do Conselho.

5 Sobre o risco de condenações de casos irrelevantes, Ana Paula Martinez criou um exemplo ilustrativo, denominado por ela como “dilema dos padeiros” que, resumidamente, consiste em acordo firmado entre dois padeiros para fixação do preço do pãozinho. De acordo com Martinez, em uma jurisdição que adote a regra per se, o acordo será punido, ainda que reste clara a incapacidade de ele gerar, mesmo que potencialmente, efeitos anticompetitivos no mercado, uma vez que o único efeito esperado desse acordo seria a insignificante perda de clientela por apenas dois dos padeiros. Cf. MARTINEZ (2013, p. 28-31)


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