A captura de uma agência não é um ato de fiat, ou um passe de mágica. Por operar na sombra, ela depende (i) da criação de condições adequadas que preservem a agência de fiscalização externa e (ii) da conivência entre agentes públicos e privados que se beneficiem de uma postura de não enfrentamento.

Além de intuitivo, esse entendimento foi descrito na literatura por Laffont e Tirole no seu artigo seminal The Politics of Government Decision-Making: A Theory od Regulatory capture. Ali os autores descreveram que a influência sobre as decisões do regulador costuma ser alcançada de quatro formas discretas — modus operandi a que Tirole comparou, em matéria de proporção e de visibilidade, com a parte submersa do iceberg:

1. por meio do interesse de conselheiros e técnicos em futuramente se ver empregados pelos entes regulados, ou em escritórios de advocacia que lhes representam (hipótese habitualmente chamada de revolving doors e bastante explorada no documentário Insider Job de Charles Ferguson);
2. por meio de laços pessoais, que criam incentivos para que os agentes públicos tratem os parceiros com benevolência;
3. atendendo à preocupação da agência em não ser criticada publicamente;
4. por meio de transferências indiretas a alguns agentes públicos com influência sobre a agência.

Esse entendimento complementa (i) conclusões de Stigler (1971), baseadas em estudos de Olson acerca da ação coletiva (1965), de que pequenos grupos com elevados interesses per capita em jogo têm maiores incentivos para se organizar e exercer influência política, assim como (ii) a constatação de Laffont e Tirole de que o poder do grupo de interesse é maior quando há uma elevada assimetria de informação por parte dos órgãos de controle.

As quatro condições descritas por Laffont e Tirole estão presentes, em diferentes proporções, na rotina das agências reguladoras brasileiras. O que pouco se comenta é o quanto elas também se verificam na rotina do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Essa identificação é necessária para identificar como um órgão público identificado por muitos como uma ilha de excelência dentro de uma Administração Pública kafkiana despontou nos noticiários nacionais, nas últimas semanas, como objeto de loteamento para grupos de interesse. O trabalho a que me propus neste artigo foi elaborar uma lista de rotinas adotadas pelo Cade que, isoladamente, parecem ter pouca relevância, mas que, somadas, conduzem às condições identificadas por Laffont e Tirole (1988).

Em primeiro lugar, a necessária parceria entre o Cade e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda deixou de funcionar após a entrada em vigor da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, com a concentração dos poderes de investigação e julgamento naquele e a atuação da Seae, exclusivamente, como órgão de advocacia da concorrência no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ao se fechar para uma relação de parceria, a atuação do Cade tornou-se menos transparente dentro do Executivo; ao mesmo tempo, sem o filtro da Seae, a instância de decisão dentro do SBDC ficou exposta a demandas diretas de agentes políticos e econômicos interessados em garantir a resolução célere de demandas de grupos de interesse.

Em segundo lugar, o Cade passou a valer-se dos compromissos de cessação, desde a entrada em vigor da Resolução nº 5, de 6 de março de 2013, para alcançar um fim não previsto na Lei 12.529, de 2011: implementar um modelo de leniência múltipla, em que são concedidos descontos generosos da sanção esperada com o objetivo de incentivar a delação premiada. Ao aplicar multas muito inferiores ao valor da vantagem auferida (mínimo exigido pelo art. 37, I c/c art. 85, §2º da Lei 12.529, de 2011), o Cade desvalorizou o programa de leniência e criou incentivos para que a Superintendência-Geral, a Procuradoria e o Tribunal Administrativo fossem pressionados para conceder perdão generalizado aos infratores – objetivo aparentemente perseguido, na seara das atribuições da Controladoria-Geral da União, por meio da Medida Provisório 703, de 2015, que deixou de ser convertida em lei quando esse propósito veio a público.

Em terceiro lugar, o Cade adotou uma postura de pouca tolerância com relação a críticas e divergências, fossem elas internas, ou externas. Números divulgados pelos relatórios de gestão do Cade passaram, inclusive, a enfatizar o percentual de decisões unânimes dentro do órgão.

Fonte: Relatório de Gestão de 2012.

Fonte: Relatório de Gestão de 2013.

Como se pode observar, as decisões do Cade chegaram ao nível de unanimidade de 99,6% (709/712) das suas decisões em 2012, número que desceu levemente no ano de 2013, quando alcançou 96% (96/100).

O fechamento a críticas externas pode ser ilustrado não só pela pressão por que críticos como eu e outros ainda hoje lotados na autarquia passamos nos últimos anos, como por ofensas a advogados e pela mensagem que era, assim, transmitida ao mercado de que não seria tolerada a abertura a críticos – levando a que, anos a fio, houvesse mesas de bar em lugar de debates sobre temas relevantes. Intimamente atrelado ao terceiro item encontra-se, portanto, o quarto, que concerne à ausência de instituições privadas dispostas a enfrentar esse hermetismo. Mesmo as raras tentativas de fugir à política do petit comité, de que foi exemplo a iniciativa de criar no Instituto de Advogados de São Paulo um foro aberto a debates, encontrou poucos adeptos prontos a correr o risco da retaliação da autoridade pública. Entre as instituições acadêmicas, raras foram aquelas que, coincidindo ter centros de estudos em defesa da concorrência e não ter ligações diretas com os comissionados, abriu as portas para críticos ao modelo. Um exemplo de conjugação entre os dois requisitos, o campus de Ribeirão Preto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo mostrou-se sempre aberto a receber palestrantes com diversidade de opinião e a promover o debate.

Em quinto lugar, o nome do Cade passou a, paulatinamente, associar-se a discussões partidárias, com todos os prejuízos que decorrem dessa ligação. Essa associação está associada, entre outros, aos seguintes fatos:

1. a indicação de Enéas de Souza, ainda em 2008, foi recebida como desvalorização do papel da autarquia e uma concessão à amizade com o ex-ministro Tarso Genro e a então ministra Dilma Rousseff;
2. as acusações de que o último presidente do Cade teria mantido vínculo irregular com o Partido dos Trabalhadores ao longo do seu mandato de Conselheiro e no começo da sua gestão como presidente do Cade;
3. as suspeitas de vazamento seletivo de investigações que atingiam o governo do PSDB em São Paulo, em particular quando comparadas ao destino que se deu a investigação que havia sido, originalmente, determinada acerca da administração petista na capital paulista;
4. o acolhimento, no Cade, de servidores ligados ao Partido dos Trabalhadores que perderam o seu cargo após o impeachment da ex-presidente;
5. a anulação do concurso para Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental por se entender que beneficiaria servidores comissionados em exercício no executivo federal, inclusive no Cade;
6. o projeto de lei de criação das carreiras do Cade dava vazão a elevado subjetivismo na seleção de servidores por parte do presidente da autarquia, que controlaria todo o processo seletivo, inclusive a bibliografia do curso de formação e a realização de prova oral (art. 40 do PL 4252, de 2015).

A progressiva criação das condições para que o Cade pudesse ser silenciosamente capturado para atender a objetivos partidários, ou, com maior facilidade, para atender aos grupos de interesse preservados em cartéis resilientes mantidos com a conivência de agentes públicos trouxe-nos ao ponto em que os diálogos entre Joesley Batista e Rodrigo Rocha Loures nos deixaram. Revendo as condições definidas por Laffont e Tirole, é possível identificar, claramente, como o Cade as atende:

1. existe uma óbvia e inevitável atração do agente público em ver-se valorizado pelo mercado, ao mesmo tempo em que se observa a insuficiência de mecanismos para enfrentar, adequadamente, as revolving doors. Embora o fluxo de entrada e saída entre o serviço público e o mercado privado faça sentido econômico, o gerenciamento do insider job e prevenção da troca irregular de informações têm sido precarizados pelas instâncias superiores da justiça, por meio do esvaziamento dos conceitos de suspeição e de impedimento no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Superior Eleitoral;
2. apesar do valor elevado das operações de fusão e aquisição, assim como das multas e acordos decorrentes de infrações concorrenciais da ordem econômica, o mercado de especialistas em defesa da concorrência é bastante restrito, prevalecendo o binômio pequena dimensão do clube/elevado interesse per capita que potencializa os incentivos para que os grupos de interesse se organizem e exerçam influência política;
3. existe uma elevada assimetria de informação por parte dos órgãos de controle, em particular porque as decisões do Cade não podem ser revisadas por outra instância dentro do poder executivo federal;
4. se o mercado lê que o Cade não reage bem a críticas à sua atuação, por outro lado, tem-se acomodado à forma de funcionamento da autarquia e as denúncias recebidas de instituições, ou de pessoas físicas por órgãos da Administração Direta, quando acontece, ocorre informalmente;
5. durante os períodos de normalidade, é facilmente perceptível quais autoridades exercem liderança dentro da autarquia e quem exerce influência sobre essas autoridades. A ascendência leva, inclusive, à valorização, pelo mercado, de pareceristas que tenham claramente influenciado aqueles agentes públicos.

Todos esses fatores, concomitantemente, criam condições ideais para a intervenção silenciosa no Cade. Some-se a elas a possibilidade de que esses custos sejam reduzidos pela intervenção cirúrgica na Superintendência-Geral, responsável pela definição de quais investigações serão levadas a cabo, do caminho a ser trilhado nas investigações e da palavra final em mais de 90% dos atos de concentração que passam pelo Cade.

Apesar de as condições ideais para a captura existirem e já terem sido identificadas pelos grupos de interesse, essas condições, como antecipava Tirole, vivem submersas: são visíveis para quem procura, mas dependem de um amplo esforço para serem trazidas à tona. A maior dificuldade em desestruturar as condições que tornam o Cade, hoje, bastante atraente para a captura reside em convencer os rentistas — que se beneficiam de relações interpessoais e do binômio pequena dimensão do clube/alto poder aquisitivo identificado por Laffont e Tirole — a denunciar um esquema que lhes favorece e que, vivendo na sombra, resiste ao tempo e a mudanças de gestão. Daí que as palavras de espanto, surpresa e insatisfação, desacompanhadas de vigorosas manifestações de desapreço e do reconhecimento de que é necessário alterar a estrutura de incentivos da autarquia, soam como uma triste chuva de resignação e só servem para alterar o intermediário por cujas mãos a captura, mais dia, menos dia, será instrumentalizada.

Roberto D. Taufick – Autor de Nova Lei Antitruste Brasileira e professor convidado da Fundação Getúlio Vargas. Mestre em Direito e foi John Olin fellow em Direito e Economia, ambos pela Universidade de Stanford/Califórnia.