Tribuna da Advocacia Pública

Tribuna da Advocacia Pública

Afastar a Constituição do Supremo?

Homenagem aos 20 anos de ‘Taking the Constitution Away from the Courts’, de Mark Tushnet

Foto: Gil Ferreira/SCO/STF.

O tema da coluna de hoje tem algum sabor de heterotopia. Por que falar sobre o livro Taking the Constitution Away from the Courts, do erudito professor da escola de Direito de Harvard Mark Tushnet, em um espaço destinado a discutir temáticas de interesse da Advocacia Pública? Não fosse pela intrínseca relação entre Advocacia Pública e jurisdição constitucional, a ponto de ser possível dizer que o que afeta a última tem implicações necessárias na atuação da primeira, não parece extravagante imaginar um arranjo institucional que, voltado para o ideal de constitucionalismo popular, fizesse migrar a tarefa de interpretar a Constituição de uma corte para um órgão eleito pelo povo, integrante, portanto, dos poderes Executivo ou Legislativo. Nesse experimento imaginário, a Advocacia Pública teria papel proeminente. Mas esse não será o tema, pelo menos não deste texto (espero redigir uma coluna, em futuro breve, que o aborde).

Seja como for, a obra de Tushnet, que em 2019 completa vinte (20) anos, é uma referência inafastável para todos aqueles que se dedicam a pensar o controle de constitucionalidade em uma perspectiva radicalmente democrática. O autor nega veementemente a ideia – sobremodo difundida nos Estados Unidos, mas não apenas lá – de que uma corte constitucional possa “salvar-nos de nós mesmos”. E propõe, inspirado na Constituição irlandesa (que afasta do controle jurisdicional direitos sociais), uma emenda à Constituição norte-americana com o seguinte teor: “Os dispositivos desta Constituição não são cognoscíveis pelos tribunais”.1 Isto é, o direito constitucional não poderia mais ser tema para juízes.

Tushnet critica tanto a posição liberal como a conservadora a respeito da jurisdição constitucional. Segundo ele, “tanto para liberais como para conservadores, nós temos uma Constituição de princípios, sobre a qual as cortes têm o domínio, e uma política ‘sem princípios’, comandada pelas meras preferências de maiorias democráticas”.2 O desacordo estaria apenas no ponto em que a linha divisória se desenharia. Ambas as posições seriam elitistas, porque apostariam em pouco mais que uma dezena de sábios homens e mulheres encarregados de dar concretude à política “de princípio”. E deixariam a política “sem princípio” para as centenas de representantes eleitos pelo voto popular, âmbito no qual prevaleceriam lobbies e interesses menores. A maior parte dos capítulos de Taking the Constitution Away from the Courts é dedicada a desmistificar esse modo de ver as coisas. Avaliando um número elevado de casos constitucionais decididos na Suprema Corte e nos Poderes Executivo e Legislativo, o autor coloca em dúvida a afirmação apressada de que o melhor local para a concretização da Constituição seriam os tribunais. Ele faz um exercício demorado de fenomenologia ao longo da obra, buscando “a coisa mesma” do funcionamento das instituições políticas dos Estados Unidos para colocar em xeque essa abstração teórica.

O diagnóstico a que chega é o de que deve haver, no mínimo, uma séria disputa interpretativa sobre se a Suprema Corte é, de fato, o locus mais adequado para a política “de princípio”. No fundo, essa aposta irrefletida não passaria de algo como um “ato de fé”. Um capítulo interessante sobre a discussão é o quinto, intitulado The incentive-compatible Constitution, no qual o professor de Harvard discute a ideia de “incentivos” para o cumprimento da Constituição. Põe em debate a ideia – bastante difundida – de que a independência proporcionada pela vitaliciedade do cargo de juiz constitucional (ministro do STF, no Brasil) seria apta e suficiente a blindá-lo de interesses outros que não apenas a vontade de fazer cumprir o texto da Lei Maior.

Em passagem que rememora um pensamento conhecido de Madison, Mark Tushnet sustenta que o que deveríamos ter em mente, quando pensamos sobre essas questões, “é como o sistema político irá provavelmente atuar no seu curso ordinário: não como operaria no seu infrequente melhor, também não como funcionaria no seu infrequente pior, mas como atuaria em um dia moderadamente ruim”.3 Dessa maneira, não poderia ser válida para refutar a tese de que o parlamento também tem aptidão para funcionar como um poder concretizador da Constituição a simples invocação de exemplos de deputados ou senadores corruptos ou caricatos ou mesmo de episódios extraordinários – ocorrentes no Poder Legislativo – do que se convencionou chamar de “baixa política”.

Se há outros interesses a desviar “a atenção” dos parlamentares quanto ao cumprimento da Constituição da República, também existem motivos distintos das meras value-based reasons a incidir sobre as decisões dos magistrados em sede de jurisdição constitucional: “[…] juízes também não são inteiramente desinteressados […]. Por exemplo, eles podem estar querendo construir uma boa reputação entre os grupos com os quais costumam interagir – acadêmicos, editores, amigos que se mantenham ativos na vida política. Esse desejo pode produzir distorções similares àquelas que afetam os políticos”.4 Seria possível pensar, a partir dessa perspectiva de Tushnet, algumas decisões do Supremo Tribunal Federal. Um caso em voga – e que recebeu bastante destaque nos meios de comunicação nos últimos meses – pode ser referido aqui, pois parece bem adequado para trabalhar, mesmo que rapidamente, a temática posta. Refiro-me ao episódio do auxílio-moradia de juízes e membros do Ministério Público.

Sabidamente, o benefício foi concedido em caráter universal a essas carreiras por decisões liminares proferidas, no ano de 2014, pelo ministro Luiz Fux em ações originárias (AOs 1773 e 1946) que tramitam perante o Supremo. Um dos motivos que levou o ministro a alcançar esse benefício à totalidade da classe ativa desses servidores públicos foi a necessidade de valorizá-los moral e politicamente (valorização essa que viria pelo aumento de suas remunerações), o que pode ser depreendido destas suas exatas palavras:5

Ainda que assim não bastasse, um Juiz Federal percebe mensalmente cerca da metade do que recebe um Promotor de Justiça, um Juiz de Direito estadual e, até mesmo, vencimentos inferiores aos de servidores de entidades paraestatais. Mesmo após a concessão do auxílio-moradia, os juízes federais continuarão a receber bem menos do que os referidos agentes públicos.

[…]

E nem se diga que o referido benefício revela um exagero ou algo imoral ou incompatível com os padrões de remuneração adotados no Brasil. É que cada categoria de trabalhador brasileiro possui direitos, deveres e verbas que lhe são próprias. Por exemplo, os juízes federais não recebem adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, participação nos lucros, FGTS, honorários advocatícios, bônus por produtividade, auxílio-educação, indenização para aprimoramento profissional, ou mesmo qualquer tipo de gratificação por desempenho. Os juízes brasileiros sequer recebem qualquer retribuição por hora-extra trabalhada, o que é, destaque-se, um direito universalmente consagrado aos trabalhadores. Nada estão recebendo, ainda, pelo desempenho de funções gerenciais de caráter administrativo, ou mesmo pela acumulação de juízos e de juízos com funções administrativas. É isso o que, aliás, tem provocado no Brasil uma recente evasão maciça da carreira da magistratura federal, o que, aliás, é noticiado como motivo de grande preocupação pelo CNJ (Notícia publicada no Jornal do Brasil de 18/06/2013, http://www.jb.com.br/pais/noticias/2013/06/18/evasao-de-magistrados-preo cupa-cnj/). Mais de cem candidatos aprovados no árduo concurso público para Juiz Federal preferiram não assumir o cargo e se enfileiram ao lado de outras centenas de juízes que estão, ano a ano, se exonerando do cargo, em razão de carreiras mais atrativas, porquanto menos estressantes e que muito melhor remuneram.

Não é intenção – como penso ser possível perceber sem muito esforço – fazer uma crítica de conteúdo dessa decisão. Juízes, induvidosamente, devem ser bem remunerados. Não se coloca isso em questão. O ponto é o tipo de argumento utilizado nesse trecho da motivação decisória. Difícil defender que o móvel teria sido uma questão de princípio. E a decisão que anos depois (no fim de 2018) revogaria as liminares só veio a confirmar esse diagnóstico. Eis um excerto interessante desse último ato decisório do ministro Fux:6

Com efeito, em um Estado Democrático de Direito, há de se ter em foco a justa equalização das situações sub judice, não podendo o Judiciário se afastar completamente do cenário econômico e da realidade orçamentária.

No contexto atual, surge um fato novo de amazônica repercussão. O impacto orçamentário do projeto de lei de revisão do subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal aprovado pelo Congresso Nacional e recentemente sancionado pelo Presidente da República não pode ser desprezado e merece uma análise detida, na medida em que a nova lei repercute intensa e diretamente nos recursos públicos destinados ao pagamento de despesas com pessoal.

As recentes Leis n.º 13.752/2018 e n.º 13.753/2018 aprovaram uma recomposição das perdas inflacionárias em um total de 16,38%, purgando, ainda que parcialmente, os efeitos deletérios do prolongado congelamento dos subsídios pagos aos membros do Supremo Tribunal Federal e ao Procurador-Geral da República. Tais normas têm, como consectário do sistema de vinculação ao teto constitucional, ocasionado um efeito cascata sobre os subsídios do Poder Judiciário e do Ministério Público e, ademais, incrementado as despesas com pessoal em todos os entes da federação, na medida em que elevaram o limite remuneratório máximo dos membros e servidores das carreiras jurídicas vinculados ao teto constitucional.

É possível perceber que a motivação para a revogação das liminares foi a recomposição do valor dos salários (subsídio) de juízes e membros do Ministério Público. Isto é, feita a “justiça remuneratória”, ou seja, dada pelo parlamento a retribuição pecuniária adequada ao serviço desempenhado por esses agentes públicos, não mais subsistira a “necessidade” de o auxílio-moradia ser pago na amplitude em que outrora deferido. Somada essa circunstância ao vultoso impacto econômico e à precariedade das contas públicas, teria sido boa hora – na visão do ministro – de revisar a concessão da benesse.

A partir do raciocínio desenvolvido em Taking the Constitution Away from the Courts, torna-se perfeitamente possível a pergunta: qual a diferença entre esses incentivos decisórios e aqueles que comumente são apresentados como próprios à deliberação parlamentar? Há aí questões de princípio? Ou apenas juízos morais e políticos em estado bruto? Não oferecerei a resposta. A dúvida é que mais interessa a esta coluna e ao próprio Tushnet, jurista que pretende, com sua obra, problematizar a premissa de que os tribunais constitucionais são geneticamente os “fóruns do princípio” (para utilizar a consagrada expressão de Ronald Dworkin).

E é com a conclusão literal do autor – que, penso, deve ser mais estudado no Brasil – o encerramento deste texto curto, escrito com a declarada intenção de comemorar as duas décadas de existência desse notável marco da teoria constitucional contemporânea:

“Sem dúvida, uma Constituição passível de ser concretizada sem a intervenção judicial apenas imperfeitamente faria avançar os valores constitucionais, pois os incentivos que têm os políticos não são perfeitos: a Constituição não é perfeitamente compatível com um sistema de incentivos. Infelizmente, juízes também não são perfeitos. Eles cometerão erros, responderão a incentivos imperfeitos. Então, uma Constituição judicialmente concretizável irá, da mesma maneira, apenas imperfeitamente fazer avançar seus valores. A verdadeira questão é qual desses dois caminhos imperfeitos para organizar um governo nos deixarão mais próximos daquilo que desejamos”.7

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1 No original: “The provisions of this Constitution shall not be cognizable by any court”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 2613. Edição Kindle, tradução minha.

2 No original: “…for both liberals and conservatives […], we have a principled Constitution, where courts rule, and unprincipled politics, where the mere preferences of democratic majorities rule”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 2770. Edição Kindle, tradução minha.

3 No original: “…is how the political system will probably operate in the ordinary course: not how it will act at its infrequent best, not how it will act at its infrequent worst, but how it will act on a moderately bad day”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 1580. Edição Kindle, tradução minha.

4 No original: “…judges are not entirely disinterested either […]. For example, they may want to build a reputation among one or another group of people they hang out with – legal academics, editorial writers, their former friends who remain active in political life. That desire may produce distortions parallel to the ones that affect politicians”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 1611. Edição Kindle, tradução minha.

5 Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 24.1.2019.

6 Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 24.1.2019.

7 No original: “No doubt, a self-enforcing Constitution would only imperfectly advance the Constitution’s values, because the incentives politicians have are not perfect: The Constitution is not perfectly incentive-compatible. Unfortunately, judges are not perfect either. They will make mistakes, or respond to imperfect incentives. So a judicially enforced Constitution will only imperfectly advance the Constitution’s values too. The real question is which of these two imperfect ways of organizing a government gets us closer to what we want. The case for self-enforcement is stronger than our current legal culture thinks it is”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 1617. Edição Kindle, tradução minha.


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