Vive-se, atualmente, um momento de expressiva transição justrabalhista no cenário brasileiro, motivo pelo qual as relações inerentemente marcadas pela desigualdade proveniente da dicotomia capital x trabalho se fazem ainda mais instáveis, flexíveis e inseguras, tanto sob a ótica do empregado quanto do empregador.

As mudanças que permeiam o Direito do Trabalho, com destaque àquelas implementadas pela Lei 13.467/2017, são muitas, assim como são muitas as discussões que recaem sobre elas. Dentre tais mudanças, merece atenção especial a inserção, na CLT, do art. 442-B, que trata da autonomia da pessoa física no exercício de uma obrigação de fazer.

Para melhor compreensão do dispositivo, vale frisar a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, feita no tópico a seguir.

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Relação de trabalho e relação de emprego: contraponto necessário

A relação de trabalho se caracteriza pela presença de dois requisitos: a) obrigação de fazer; b) pessoa física. Por se tratar de um conceito amplo, dentro do qual é possível inserir uma extensa relação obrigacional de prestação de serviços executada por pessoa física, afirma-se que a relação de trabalho é o gênero dentro do qual são identificadas várias espécies de trabalhadores: servidor, eventual, avulso, estagiário, aprendiz, mãe social, voluntário, empregado, cooperado, autônomo, entre outros.

Percebe-se, por este conceito genérico, que tanto empregado quanto autônomo são trabalhadores, na medida em que são pessoas físicas que assumem obrigação de fazer. O que difere uma relação de outra, para fins de observância ou não dos direitos trabalhistas, é a presença cumulativa dos chamados pressupostos fático-jurídicos (requisitos exigidos em lei de presença obrigatória no caso concreto) da relação de emprego.

São eles:

1. A) Pessoa física:

Na relação de emprego, assim como em qualquer outra relação de trabalho, é necessário que uma pessoa física assuma uma obrigação de fazer. Não se pode afirmar que tal requisito seja o fator distintivo da relação de emprego, comparando-a às demais espécies e relação de trabalho, uma vez que todo trabalhador deverá ser pessoa física.

Assim, não é possível reconhecer a relação de emprego quando uma pessoa jurídica for contratada para executar uma atividade, pois esta não pode ser empregada. Porém, não se pode perder de vista a possibilidade de descaracterizar uma relação contratualmente pactuada com pessoa jurídica para fins de caracterizar relação de emprego, caso comprovada a presença de todos os requisitos necessários (primazia da realidade sobre a forma).

1. B) Pessoalidade:

Requisito que recai sobre a pessoa física do empregado, segundo o qual as atribuições referentes à pessoa constituem elementos essenciais para sua contratação. Em detrimento deste pressuposto, o empregado só poderá ser substituído dentro das hipóteses previstas em lei ou mediante concordância do empregador.

Além de recair sobre a figura do empregado, também é exigida pessoalidade do empregador doméstico. Por isso, não é possível adotar a sucessão trabalhista (alteração da figura do empregador mantendo contínuos os contratos de emprego existentes) para a relação de emprego doméstico.

1. C) Alteridade:

De acordo com o Direito do Trabalho brasileiro, cabe exclusivamente ao empregador assumir os riscos da atividade econômica. Por esta razão, fica sob responsabilidade do empregador definir as diretrizes específicas quanto à forma de execução das atividades, bem como definir regras de organização empresarial e fiscalizar o ambiente de trabalho.

Percebe-se, pois, que é da alteridade que resultam os poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar do empregador.

1. D) Onerosidade:

A cada prestação, corresponderá uma contraprestação pecuniária que, no vínculo de emprego, se manifesta mediante pagamento de salário. Este elemento é o que difere o empregado do trabalhador voluntário, uma vez que este não possui a intenção de ser remunerado pelas atividades que realiza. Vale observar que o trabalho voluntário poderá ser exercido para fins educacionais, culturais ou beneficente (caráter solidário).

1. E) Não-eventualidade:

Pressuposto fático-jurídico que corresponde à habitualidade da prestação de serviços para empregados urbanos e rurais. Neste caso, o trabalho em apenas um dia por semana já pode ser suficiente para caracterizar a não-eventualidade da prestação de serviços.

Para a relação de emprego doméstico, a não-eventualidade é sinônimo de continuidade. Para que seja caracterizada, é necessária a prestação de serviços por mais de dois dias na semana.

Importante destacar que, em detrimento da regulamentação, pelo legislador reformista, dos chamados contratos intermitentes, houve flexibilização do conceito de não-eventualidade, uma vez que a prestação de serviços de forma esporádica, dentro de um contrato a prazo indeterminado, não impossibilita o reconhecimento de uma relação de emprego.

1. F) Subordinação:

Considerada elemento central caracterizador da relação de emprego, a subordinação surgiu em substituição à sujeição pessoal presente no regime escravocrata e servil, cujos poderes do explorador da mão de obra humana afetavam a vida pessoal e a intimidade do trabalhador.

Ser subordinado é ser dirigido; é acatar as diretrizes específicas quanto à forma de prestação serviços definida para cada empregado. Como é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica, cabe a ele definir a forma de execução das atividades, cabendo ao empregado observá-las.

Considerando as regras específicas do Direito do Trabalho, bem como a base principiológica que o inspira, pode-se afirmar que existem limites legais e contratuais ao exercício do poder de direção do empregador. São limites, pois, jurídicos. Sendo a subordinação resultante do poder diretivo do empregador, e sendo este poder juridicamente limitado, afirma-se que a subordinação será, portanto, jurídica, sendo esta a única classificação lhe é adequada.

Para que seja caracterizada a relação de emprego, é necessário que haja, pois, a presença cumulativa de todos os pressupostos fático-jurídicos de forma a distinguir o empregado das demais espécies de trabalhadores. Destas, merece destaque a relação de trabalho autônomo que, ao lado do vínculo de emprego, integra o rol de espécies de relação de trabalho.

A autonomia sob a perspectiva reformista

O contrato de prestação de serviços realizado com trabalhador autônomo é um vínculo de direito privado, regido pelo Código Civil/2002, em que se tem uma acentuada valorização da autonomia individual na celebração do contrato. Ainda como marcas da autonomia, destaca-se  o fato de ser o próprio trabalhador o responsável por assumir os riscos da atividade que desenvolve. Por isso, cabe a ele próprio definir a forma de executá-la, competindo ao contratante apenas a definição de diretrizes básicas associadas à execução do objeto do contrato.

Assim, podem ser exigidos do trabalhador autônomo a prestação de serviços com pessoalidade e não eventualidade, sendo ela onerosa. Ainda, a alteridade (riscos da atividade) pode ter seus critérios definidos no próprio contrato de prestação de serviços. O que, de fato, diferencia o autônomo do empregado é o elemento da subordinação.

Embora o contrato civil de prestação de serviços seja matéria civilista, a Reforma Trabalhista teve como efeito a inserção, no texto da CLT, de uma orientação a partir da qual ter-se-á a exclusão da possibilidade de se identificar o vínculo de emprego pelo simples “cumprimento de todas as formalidades legais”. Assim determina o novo art. 442-B, da CLT:

“Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

De acordo com o dispositivo reformista, a contratação de trabalhador autônomo pode ocorrer de forma exclusiva ou não, contínua ou não. A Lei 13.467/2017, ao definir o contrato de trabalho com autônomo, reconheceu a possibilidade de ser ele contratado em caráter de exclusividade. Tal exigência não o aproximaria da condição de empregado uma vez que, como visto, a exclusividade não integra a relação de pressupostos fático jurídicos essenciais à caracterização do contrato de emprego.

Considerações finais

A subordinação continua sendo elemento essencial para a caracterização do contrato de emprego, e deverá ser analisada de forma minuciosa, no caso concreto, para fins de coibir as inúmeras tentativas de desvirtuar a aplicação das regras trabalhistas quando caracterizado um contrato de emprego.

Espera-se que não haja uma verdadeira “banalização” da autonomia de forma a permitir, cegamente, que direitos constitucionais sejam usurpados sob a máscara da autonomia.

É possível afirmar que o dispositivo é vazio de sentido quando se analisa o arcabouço principiológico protetivo do Direito do Trabalho associado à necessidade da presença, no caso concreto, dos requisitos essenciais à caracterização da relação de emprego. Estando eles presentes, mesmo que se tenha um contrato civil de prestação de serviços assinado por “trabalhador autônomo”, será reconhecido o vínculo e considerado inválido o instrumento jurídico pactuado pelas partes (primazia da realidade sobre a forma).

Lilian Katiusca – raduada em Direito pela PUC-Minas. Graduada em Letras pela UFMG. Mestre em Direito Material e Processual do Trabalho pela UFMG. Professora dos programas de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Unihorizontes; professora do programa de pós-graduação da UNIGRAD (BA); Professora do Curso Ênfase. Colunista dos sites jurídicos JOTA e Empório do Direito. Membro do Projeto Trabalho em Debate. Advogada, consultora e palestrante. Autora pelas Editoras Juspodivm e Foco.