Coluna de TozziniFreire

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Direito ou dever de fiscalizar dos sócios?

Parece que o antigo e necessário desequilíbrio entre direitos e deveres de sócios e administradores está sendo questionado

ASBZ
Crédito: Pixabay

Todo estudante e profissional na área do Direito sabe (ou deveria saber) que nenhum direito é absoluto. Tal é o caso do direito essencial de fiscalizar dos sócios previsto em diversos dispositivos legais, tais como os artigos 1.021 do Código Civil e 109, inciso III, da Lei das Sociedades por Ações. Esse direito, tradicionalmente delimitado pela lei ou pontualmente regulamentado pelos próprios sócios nos documentos societários, não só está deixando de ser essencial, como passa a ser considerado praticamente um dever em certas e determinadas situações. Parece que o antigo e necessário desequilíbrio entre direitos e deveres de sócios e administradores está sendo questionado.

Hoje são muito corriqueiras as notícias, acusações e condenações relacionadas a atos ilícitos praticados por administradores em todo o mundo. Não só em razão dos graves atos de corrupção cada vez mais revelados, a decisão dos administradores vem sendo analisada e cobrada com muito mais afinco, ainda mais nos atuais cenários de incerteza e de crise econômica.

Os tradicionais deveres fiduciários de diligência, obediência e lealdade parecem ser cada vez mais alargados, levando à criação de um verdadeiro mercado de seguros de responsabilidade civil e de outros instrumentos protetivos, que por sua vez levam a uma necessária delimitação regulatória em suas respectivas coberturas. Os administradores sentem “na pele” essa crescente tendência de responsabilização.

Tradicionalmente, sócios de qualquer tipo societário deveriam somente ter o dever de integralizar o capital subscrito, não abusar do poder de controle (isso se for controlador) e não agir contra o interesse social ou em conflito de interesses com a sociedade. Não há expressamente na lei brasileira um dever claro de fiscalizar os atos dos administradores, ainda mais para sócios considerados “não controladores”. Enquanto sócios contribuem para a sociedade aguardando um futuro retorno, os administradores tomam as decisões necessárias visando à realização da atividade econômica propriamente dita. Duas funções e dois regimes jurídicos bem claros e definidos, portanto.

Ocorre que tal raciocínio linear vem sendo sutilmente questionado quando um dos sócios, ainda que minoritário, é um investidor institucional, isto é, um veículo de investimento de recursos de terceiros sob uma gestão profissional e sob alguma regulação estatal. Deste investidor, diferente de um acionista pessoa física, por exemplo, tem sido cobrada uma postura não só reativa na proteção de seus direitos, mas também um comportamento proativo para fiscalizar a atuação dos administradores e incentivar a adoção de boas práticas de governança corporativa, até para poder agregar mais rentabilidade aos seus portfólios.

Afinal, esse investidor precisa prestar contas para seus “clientes”, invariavelmente devendo respeitar políticas de investimento predeterminadas. Fiscalizar a atuação do administrador, portanto, deixaria de ser considerado como um mero direito para esses investidores, passando a ser um dever.

Tal tendência passa a ser mais notada após a promulgação da Lei nº 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, por meio da qual se instituiu a responsabilidade solidária de sociedades controladoras, controladas ou coligadas pela prática prevista nessa lei, situação que se configura a partir da participação de 10% do capital social.

Assim sendo, a mera possibilidade de corresponsabilidade nesse caso forçaria, na prática, que haja uma fiscalização ativa por parte desses sócios sobre os atos dos administradores, ainda que tais sócios não sejam controladores, inclusive para criar, manter e implementar efetivos sistemas de compliance e continuamente apurar e resolver todas as irregularidades identificadas no processo de fiscalização. Por esse raciocínio, tal dever precisaria ser exercido constantemente e não só nas reuniões ou assembleias, ato societário de realização, mas não de participação obrigatória aos sócios por lei.

Vale, por fim, ilustrar essa tendência com o importante trabalho realizado pela Associação de Investidores no Mercado de Capitais no sentido de recomendar a adoção, por parte das companhias abertas, do chamado “Código de Princípios e Deveres de Investidores Institucionais Stewardship”, cujo efeito também seria igualmente benéfico aos demais sócios não profissionais.

Essa tendência seria saudável não só ao reequilíbrio de direitos e deveres entre sócios e administradores em uma relação societária, mas também a um ambiente empresarial que demanda confiança recíproca e a uma retomada geral de um ambiente de negócios tão questionado como o brasileiro nos dias atuais. Se nenhum direito é absoluto, com grandes poderes vêm grandes responsabilidades.


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