Coluna do Tauil & Chequer

Licitação

Novas concessões rodoviárias: uma corrida de obstáculos

É preciso deixar os paradigmas econômicos, políticos e jurídicos sem espaço no Brasil atual

Imagem: pexels

O período de crise fiscal mais que incentivar, obriga que as autoridades públicas procurem alternativas variadas para execução de deveres que até então eram resolvidos mediante soluções simples, baseada na tríade: (i) licitação de serviços; (ii) contratos de adesão com curto prazo de duração; e (iii) medição e pagamento.

Vivemos um momento complexo. Em paralelo à diversificação e ao crescimento das obrigações estatais, multiplicam-se as variadas amarras – fáticas e (pseudo) jurídicas – que circundam o exercício da função pública. A pouca desenvoltura dos agentes estatais; a demasiada ousadia dos agentes privados (especialmente dos prestadores de serviços, como consultores em economia; engenharia e advogados) que na falta dos serviços habituais, buscam novas saídas, muitas das vezes sem conhecimento para tanto, cujo resultado é alheio à qualidade; e a posição de autoridades de controle que, além de sua efetiva competência, voltada à fiscalização, posicionam-se interessadas na definição de políticas públicas.

Não obstante as armadilhas descritas, das múltiplas iniciativas estatais surgem proposições interessantes, não tanto pela criatividade da construção, mas pela intenção de mudar o recorrente modus operandi. Nessa toada, ganhou destaque a notícia dos estudos voltados à outorga da concessão cujo objeto principal é similar aos contratos conhecidos como CREMA, ou seja, a prestação dos serviços de recuperação, manutenção, conservação e operação de rodovias federais que, em sua maioria, não são economicamente autossustentáveis.

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Contudo, apesar da construção jurídico-econômica parecer simples, é certo que a crise fiscal torna complexo o enquadramento jurídico sob as espécies contratuais evidentes, vez dificultar a identificação de fontes e recursos para sua viabilidade. Sendo insuficientes as receitas tarifárias de pedágio de grande parte destas vias, a resposta imediata seria a contratação sob as modalidades previstas na lei de parcerias público-privadas, seja concessão patrocinada (na qual parcela da receita estatal complementaria o volume de tarifas obtidas), seja concessão administrativa (cuja remuneração é basicamente estatal). Entretanto, a escassez de recursos orçamentários impede que esta solução se efetive, vez traduzir-se em nova assunção de obrigações financeiras por um Estado com caixa comprometido.

Sob esta perspectiva faz-se necessária a concepção um instrumento que permita que estes contratos sejam remunerados a partir de receitas extraorçamentárias, obtidas, se possível, dentro do próprio sistema rodoviário, a fim de não comprometer outros setores. Neste aspecto surge a beleza do que se aventa no PPI, qual seja, a possibilidade de se constituir um sistema central de arrecadação focado nas estradas superavitárias, para que o valor excedente à remuneração alvo do concessionário coletor do recurso seja utilizado para remuneração (total ou de maneira complementar) dos gestores de vias deficitárias. De modo simplista, considerando o sistema rodoviário federal como um sistema comunicante, se pretende criar uma central receptora, gestora e repassadora de tarifas de pedágio e, eventualmente, outras fontes, para futura redistribuição aos concessionários, captadores ou não.

O modelo acima não é absolutamente novo, seja no prisma jurídico ou econômico. Quanto ao primeiro, a Lei Federal nº 12.587/12, conhecida como Lei de Mobilidade Urbana, é parâmetro potencial para compreensão do que se pretende realizar, visto haver previsão que distancia as tarifas efetivamente arrecadadas (tarifa pública) das tarifas de remuneração almejadas pelo concessionário, métrica de pagamento do contrato. Para sua viabilidade, do ponto de vista econômico, foram concebidas as câmaras de compensação tarifárias (clearing houses), centrais receptoras, gestoras e repassadoras dos recursos obtidos.

A lógica pretendida é bastante satisfatória, porém exigirá a superação de variados desafios para sua concretização. A burocracia e o vício próprio da prática, os dogmas do direito administrativo, a pouca atenção ao efetivo ato de planejar e a crescente angústia arrecadatória são algumas das barreiras a serem ultrapassadas.

O modelo jurídico pretendido não possui encaixe perfeito com as espécies contratuais postas à disposição do Estado. Para afastar o contingenciamento ou assunção de nova dívida pública, entende-se que estas concessões não poderiam assumir as espécies de PPP. Se não se buscar espécie de lege ferenda, terá que ser encarada como espécie de concessão comum cuja remuneração deriva da arrecadação tarifária, seja ela própria da via local da prestação dos serviços ou de outra integrante do sistema viário, ora encarado no seu todo (além de potenciais receitas complementares ou acessórias derivadas da exploração econômica de projetos associados).

A constituição da câmara de compensação tarifária deverá ser suficientemente sólida para resistir a ofensivas variadas, seja quanto à voracidade dos administrativistas, que criticaram sua natureza por não aderir de modo justaposto aos tipos recorrentes ou, se não ambos, tentarão lhe atribuir prerrogativas estatais históricas que retirarão segurança ao contratante (como eventual vedação à excussão forçada no caso de inadimplência pública). O sucesso do sistema dependerá da construção de um modelo dotado de autonomia, apto a gerir, garantir e repassar e ceder em garantia seus recursos, afastado todo e qualquer risco de interferência estatal.

Para os temas acima, mesmo que a criatividade jurídica atenda aos jurisconsultos, a chancela deverá vir do mercado investidor, cujo objetivo atual supera o atingimento de certo retorno financeiro, pois concentra interesse na segurança jurídica do modelo.

São econômicos e políticos os outros temas de enfretamento. Quanto ao econômico, destacamos dois pontos de muitos possíveis. A volúpia arrecadatória terá de ser controlada, pois a busca por valores em outorgas deverá dar lugar para o repasse, no tempo, do superávit tarifário para a remuneração dos concessionários de rodovias deficitárias. Diferentemente do que se presenciou nos últimos leilões, a estruturação econômica, a ser refletida na matriz de riscos contratual, deverá ser constituída a partir de estudos maduros de tráfego e custos. O retorno econômico almejado pelo mercado deverá ser identificado com realismo e precisão, para que, a partir de um sistema de compartilhamento de risco de demanda, o compartilhamento de receita seja regulamentado de modo objetivo.

O tema político é sempre mais sensível. A concorrência deve ser enfrentada com realismo, sendo estabelecidos critérios de competição que, não afastando o dever de busca da modicidade tarifária, não comprometa toda a engrenagem financeira pretendida. Modicidade é dever, porém deve ser definida a partir da realidade do serviço público, não como política pública fundada em premissas inverossímeis.

A melhor definição [1] de quem será o Poder Concedente é tema latente para o setor rodoviário. A atual legislação, a meu ver, por equívoco, acabou atribuindo a função de concedente àquele que deveria ser apenas o ente regulador. [2] A posição jurídica de contratante não deve ser dada ao sujeito que, por concepção, deve ser o fiscalizador técnico, com autonomia para, inclusive, penalizar o próprio Poder Público em favor do privado ou, prioritariamente, do usuário do serviço. O regulador, diferentemente do Concedente, não deve ser afeto às políticas públicas. Com a mistura de posições, a agência reguladora passa a ter de enfrentar situações que proporcionam potências conflitos de interesse, vez que, por exemplo, com a intenção de afastar potencial pleito econômico do particular, a agência decide contrariamente ao interesse público que deve preservar, da busca pelo melhor serviço ao usuário. Em suma, perde-se a oportunidade de as entidades estatais serem utilizadas da forma mais eficaz possível. Portanto, para corrigir esta rota, a função de Poder Concedente deveria ser guardada à União, por meio do Ministério dos Transportes; limitando a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT à nobre e complexa função de regulador.

Sem grandes soluções, mas apenas apontando as dificuldades, entendemos que este momento deve ser aproveitado para que a criatividade proporcione um efetivo avanço, deixando para trás paradigmas econômicos, políticos e jurídicos que não têm mais espaço no Brasil atual. Devemos caminhar para que as necessidades públicas e os interesses privados se materializem em uma parceria profícua.

 

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[1] AURÉLIO, Bruno. A exploração da infraestrutura aeroportuária no Brasil: a Infraero e as concessionárias de serviço público. 1º ed. – São Paulo: Editora Contracorrente, 2017. pp. 349 e ss.

[2] Artigo 25, VI da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001.


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