Coluna do Stocche Forbes

Concorrência

Limites para a convergência internacional do direito antitruste

Uma análise da pesquisa denominada “Variedades de Capitalismo”

Crédito: Pixabay

É muito importante a notícia do recente pedido do governo brasileiro para a adesão do país como membro permanente do Comitê de Concorrência da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Trata-se de fórum intergovernamental que congrega as autoridades antitruste dos países desenvolvidos, e do qual o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) já participa há mais de duas décadas, representando o Brasil como membro observador.i Ademais, diversas medidas de política concorrencial brasileira contaram com apoio técnico da OCDE, com destaque para diversas sugestões de aperfeiçoamentos por meio de ‘revisões pelos pares’ no âmbito do Comitê, ocorridas nos anos de 2000, 2005 e 2010.ii

Eventos como esse chamam a atenção para a dimensão internacional do direito antitruste, que pode ser resumida em duas palavras: convergência e cooperação. Esta última se refere precipuamente aos esforços de autoridades concorrenciais para coordenarem entre si suas respectivas ações em casos específicos que afetam mais de um país, tais como cartéis e fusões globais.

Já a convergência se caracteriza pela crescente adoção, por esses mesmos órgãos, de regras e parâmetros de análise similares quando da apreciação de casos análogos em suas respectivas jurisdições – tenha ou não esse caso dimensão internacional –, tanto pela internalização de ‘leis modelo’ quanto pelo emprego de ‘melhores práticas’ reconhecidas internacionalmente. O Comitê de Concorrência da OCDE tem papel de destaque em promover maior convergência na aplicação de normas concorrenciais, por meio dos diversos materiais produzidos em seu âmbito, tais como relatórios, guias, recomendações e peer reviews.

Nada obstante, os trabalhos do Comitê reconhecem ainda haver diferenças importantes entre os países membros quanto a diversos aspectos de suas respectivas políticas de defesa da concorrência, mesmo depois de décadas de contínuos esforços intergovernamentais. Em especial, é recorrente a constatação de discrepâncias entre as duas principais referências em análises comparativas – os Estados Unidos e os países da União Europeia, com destaque para a Alemanha. Nem sempre os ‘dois lados do Atlântico’ falam a mesma língua em áreas-chave como controle de concentrações, acordos horizontais e práticas unilaterais.

Qual o motivo? Uma reflexão interessante para ajudar a compreender tais diferenças entre países desenvolvidos, e que pode ser útil no atual momento de maior exposição do Brasil às discussões da OCDE, é encontrada na linha de pesquisa denominada ‘Variedades de Capitalismo – VdC’ (em inglês, Varieties of Capitalism), a qual tem por objetivo comparar as características do funcionamento do regime capitalista em diferentes países e com isso identificar vantagens comparativas de caráter institucional para o desempenho econômico das nações.iii

Para tanto, essa linha de investigação teórica coloca a empresa capitalista no centro de sua análise, por considerá-la o agente social que deve utilizar suas capacidades organizacionais e de relacionamento com outras organizações para se ajustar a novas tecnologias e a novas condições da economia internacional. A empresa é vista como uma organização relacional, cujo sucesso depende da capacidade de coordenar suas atividades produtivas com diferentes agentes em cinco esferas: i) negociações coletivas com sindicatos no âmbito de relações coletivas de trabalho; ii) formação profissional; iii) relações com seus próprios empregados; iv) mecanismos de financiamento, por meio do mercado financeiro e de capitais; e v) relacionamento com outras empresas, como fornecedoras, clientes e parceiras, bem como no âmbito de associações de classe e outras organizações responsáveis por vocalizar demandas na esfera política. De acordo com os estudos sob a perspectiva metodológica da VdC, as estruturas econômicas dos países podem ser comparadas entre si ao se considerar como as empresas resolvem seus problemas de coordenação nessas cinco áreas.

Tendo em conta a maneira com que as instituições dos países – notadamente as jurídicas – determinam os mecanismos de coordenação entre empresas e destas com os outros agentes indicados acima, a VdC descreve duas formas ideais de organização econômica capitalista, as ‘economias de mercado liberais’ (EML) e as ‘economias de mercado coordenadas’ (EMC).

As EML abrangem, de acordo com esses estudos, os países nos quais as empresas resolvem a maioria dos seus problemas de coordenação com empregados, investidores, credores e outras empresas por meio ou de mercados, ou de hierarquias (i.e., integração vertical e horizontal). Isso se dá pois em tais economias a estratégia das empresas é conformada por instituições que configuram os mercados de trabalho, de capitais e financeiro de forma a privilegiar a mobilidade de fatores de produção e relações de curto prazo, permitindo reações rápidas a novas pressões competitivas ou de custos. Em especial, essas economias apresentam ampla capitalização de empresas em bolsa, dispersão do controle acionário das principais empresas, leis trabalhistas flexíveis e normas antitruste rígidas quanto a acordos entre empresas. O principal exemplo desse tipo de economia seriam os Estados Unidos, seguido do Reino Unido e outros países da Commonwealth britânica.

Já em economias consideradas como ‘coordenadas’ (EMCs), as empresas resolvem seus principais problemas de coordenação com outros atores por meio de arranjos extramercado, i.e., mecanismos híbridos entre hierarquias intrafirma e os contratos comutativos de mercado. Tais arranjos, de longo prazo, geralmente são fomentados por instituições formais e informais em nível nacional, e permitem a resolução de problemas de coordenação por meio de troca de informações, monitoramento e penalização de comportamentos desconformes, bem como pelo estabelecimento de canais constantes de deliberação entre atores. Em tais economias, as empresas possuem bloco de controle definido, muitas vezes com instituições financeiras locais detendo participações relevantes em diversas empresas; as normas trabalhistas privilegiam soluções negociadas dentro da empresa e por meio de discussões coletivas; a coordenação entre empresas distintas se dá usualmente por meio de regras setoriais de autorregulação via associações de classe, as quais contam com respaldo das regras antitruste e outras normas jurídicas. O principal exemplo de EMC é a Alemanha, seguida de países do centro e do norte da Europa – i.e., os membros fundadores da atual União Europeia.

Aspecto central dessas análises é que as várias instituições a regrar a coordenação com empregados, investidores e outras empresas não podem ser entendidas de maneira isolada, pois se verifica reforço mútuo entre instituições complementares que formam o ambiente institucional desses países, uma vez que medidas numa dada esfera de política pública tendem a ser acompanhadas de instituições complementares em outra para aumentar a eficácia de uma ou de ambas.

Desse modo, ficam mais destacadas as diferenças entre EMLs e EMCs, pois mecanismos de coordenação da empresa com diferentes agentes nas diversas áreas (convenções coletivas e contratos individuais de trabalho; financiamento corporativo; arranjos produtivos setoriais e intersetoriais; parcerias entre empresas) se relacionam entre si de forma a reforçar suas respectivas eficácias, formando clusters integrados de instituições. Ante a esse quadro, as empresas vão desenvolvendo estratégias de atuação para se adequarem à matriz composta por instituições complementares implementada ao longo dos anos, com base em elevados investimentos em aprendizado – o que reforça as peculiaridades de cada economia nacional.iv

A hipótese de que as diferenças entre os ambientes institucionais de EMLs e EMCs geram distinções sistemáticas nas estratégias das empresas é fundamental para a literatura de VdC, e informa o principal conceito analítico por ela proposto: o das ‘vantagens comparativas institucionais’ (comparative institutional advantage), pelo qual se busca explicar como o ambiente institucional de um determinado país provê vantagens para as empresas nele instaladas para desenvolver determinados tipos de atividades econômicas vis a vis as condições presentes em outros países. Em outros termos, trata-se de abordagem que visa detalhar como as instituições – ou melhor, as matrizes compostas por instituições complementares presentes em cada país – suportam soluções para problemas empresariais de coordenação (via mercado, hierarquias ou formas híbridas) e, com isso, contribuem para que empresas adotem estratégias corporativas de especialização na produção de certos bens e serviços.

Com base nessa abordagem, cada país pode apoiar suas empresas para que tenham vantagens comparativas institucionais com relação àquelas sediadas em outros países quanto à produção de determinados bens e serviços, especialmente quanto à capacidade de promoverem inovações tecnológicas para serem competitivas e bem-sucedidas no cenário internacional.v

Presume-se então, de acordo com a VdC, que o aparato institucional presente em economias de mercado liberais é mais adequado para que empresas desenvolvam inovações radicais, relevantes em setores de alta tecnologia, como informática e telecomunicações. Isso se dá por conta da maior flexibilidade para a conjugação de ativos complementares, a flexibilidade do mercado de trabalho – que permite tanto a contratação de equipes com conhecimento tecnológico junto a outras empresas quanto a demissão em caso de fracasso no projeto –, o maior acesso a capital de risco junto ao mercado de capitais, dentre outros fatores. Já economias coordenadas são mais propícias ao desenvolvimento de inovações incrementais, as quais são especialmente relevantes em insumos e bens de capital (tais como produtos químicos, máquinas e sistemas industriais, instrumentos de precisão, aviões e trens), que necessitam de constantes aprimoramentos para a melhoria da qualidade e diminuição de custos. Para tanto, empresas precisam estabelecer diversas parcerias de longo prazo com fornecedores e clientes, bem como com seus empregados, os quais possuem carreiras extensas em uma empresa na qual podem aprimorar suas habilidades técnicas para desenvolver tais inovações. Não é coincidência, portanto, que Apple, Google e Uber surgiram nos EUA, ao passo que Siemens, Alstom e Airbus são europeias.

Nessa perspectiva, problema central para políticas públicas é como induzir agentes econômicos a cooperar entre si de forma mais eficaz, com foco, especialmente, no desenvolvimento de inovações tecnológicas. O mercado pode ser arranjo suficiente e eficiente para resolver certos problemas de coordenação, mas para outros, esse não é o caso. Considerando tais aspectos, os países desenvolvidos foram, ao longo dos anos, incrementando a competitividade de suas empresas em determinadas atividades econômicas tanto ao adotar medidas que reforçassem a rivalidade entre elas – como, por exemplo, por meio de uma política antitruste mais vigorosa ou pela liberalização comercial –, quanto pelo fomento a mecanismos de coordenação, via parcerias interempresariais, sindicatos e associações de classe.

O direito antitruste é instituição extremamente relevante a regrar o relacionamento entre empresas, e, como tal, foi se estruturando nos países desenvolvidos de acordo com matrizes institucionais condizentes com o tipo de capitalismo de um determinado país. Em uma economia liberal como a norte-americana, o antitruste e o direito dos contratos se complementam para que problemas de coordenação sejam resolvidos mais facilmente via mercado ou, então, por hierarquias (i.e., concentração vertical).vi Ademais, a maior mobilidade de fatores de produção e facilidade de desenvolvimento de inovações radicais pode explicar a postura menos rígida das autoridades dos EUA quanto a práticas unilaterais, vis a vis as regras europeias de abuso de posição dominante. Por outro lado, as isenções em bloco do direito comunitário europeu para acordos de P&D são instrumentos que dão segurança jurídica ao estabelecimento de arranjos interempresariais de longo prazo para viabilizar inovações tecnológicas incrementais, sendo mecanismo que não encontra paralelo na legislação estadunidense.vii Pode-se destacar, ainda, ampla reforma da política de defesa da concorrência para incremento da competitividade da economia alemã implantada em 1973, quando foi facilitada, dentre outras medidas, a formação de arranjos horizontais entre pequenas e médias empresas (Mittelstandskartelle)viii.

Desse modo, o antitruste deve ser considerado como uma das instituições integrantes de uma determinada matriz institucional, e não um conjunto abstrato de regras aplicáveis neste ou naquele contexto de acordo com algum modelo teórico ideal e convergente.

Como esse referencial pode contribuir para reflexão sobre o direito concorrencial brasileiro, neste momento em que, nas palavras do CADE, a participação mais ativa da autoridade na OCDE favorecerá “a exposição das posições brasileiras em matéria concorrencial, influenciando o debate internacional na matéria e futuros trabalhos da Organização”?ix

Neste ponto, é útil considerar a análise de países da América Latina sob a abordagem da VdC proposta por SCHNEIDER, que entende haver um terceiro tipo ideal de organização capitalista, o das ‘economias de mercado hierárquicas’ (EMH).x Nessa perspectiva, países latino-americanos, como o Brasil, já apresentam seu próprio tipo de capitalismo, com uma matriz institucional razoavelmente bem definida e que não se alterou mesmo diante de profundas reformas liberalizantes promovidas ao longo dos anos 1980 e 90. Logo, os países latino-americanos não estão se desenvolvendo de forma a um dia chegar a um dos dois tipos ideais identificados nos países industrializados.

Nas EMHs, verifica-se que as principais empresas possuem seu controle societário concentrado na mão de um ou poucos acionistas, integrantes de uma família ou de grupo multinacional. As grandes empresas de capital nacional geralmente estruturam-se como conglomerados que atuam em vários setores, a fim de diversificar os riscos decorrentes de um cenário macroeconômico instável. Outro conjunto relevante de agentes são as empresas multinacionais, que possuem papel mais significativo na América Latina do que em outras regiões, e que também se estruturam hierarquicamente, inclusive quanto a transferências de tecnologia e alocação de capital. Essas grandes empresas atuam muitas vezes em mercados oligopolizados e protegidos de competição externa. Quanto a relações de trabalho, há significativa rotação de empregados, os quais possuem qualificação bem mais baixa que a média dos países desenvolvidos ou mesmo de outros países em desenvolvimento, como os da Ásia.

No que se refere às relações entre empresas, os problemas de coordenação que em outros ambientes institucionais poderiam ser resolvidos por meio de mercados ou por arranjos cooperativos acabam sendo resolvidos nas EMH por meio de integração vertical hierárquica, i.e., pela aquisição de ativos e empresas menores. Ademais, as associações setoriais têm nesses países atuação muito mais focada em questões políticas e regulatórias, e não na padronização de procedimentos do setor – como ocorre, por exemplo, em EMCs. Questões de alocação de capital são resolvidas predominantemente intrafirma, sendo menos relevante o recurso ao mercado de capitais (como no caso das EMLs) ou a bancos privados (nas EMCs). De igual modo, também decisões sobre recursos tecnológicos são integradas na estrutura da empresa, e não tanto por arranjos colaborativos setoriais, como em EMCs. Há todavia poucos incentivos para grupos nacionais investirem em inovação, pois historicamente houve divisão do trabalho entre empresas multinacionais – focadas em setores mais intensivos tecnologicamente –, e locais, que se concentraram em áreas como commodities e serviços que não exigem mão de obra qualificada ou investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D).xi Ademais, a instabilidade macroeconômica e regulatória diminui o horizonte temporal de investimentos, havendo portanto menos incentivos para inversões arriscadas em P&D, as quais podem levar anos até gerar eventuais lucros.

O direito concorrencial brasileiro pode ser então entendido como parte da matriz institucional de uma economia de mercado hierárquica, sendo complementar a outras instituições. Exemplo de tal relação de complementariedade é o reforço mútuo entre a política de concorrência estabelecida desde a Lei 8.884 e a política de controle inflacionário promovida pelo Plano Real, implementado com base na Lei 9.069, de 1995. Sem o término da espiral inflacionária dos anos 1980 e 90, seria difícil aplicação minimamente eficaz de mecanismos de controle antitruste, muitos dos quais dependem de informações minimamente comparáveis de preço – inviáveis em contexto de inflação descontrolada. Por outro lado, tal política macroeconômica precisa ser reforçada pelo controle de condutas empresariais e de concentrações econômicas, sob pena de esforços na esfera cambial e fiscal se tornarem inócuos por aumentos de preço decorrentes de cartéis ou do incremento injustificado de poder econômico das empresas via concentrações.xii Não é portanto coincidência que tanto a Lei 8.884 quanto o Plano Real foram aprovados em 1994.xiii

Desde então, as autoridades concorrenciais brasileiras vêm implantando a política antitruste de modo a ter relevância crescente no dia-a-dia das empresas presentes no país. Nesse processo, a aplicação eficaz das normas antitruste certamente se beneficiou do emprego de métodos e práticas recomendadas em fóruns internacionais como o Comitê de Concorrência da OCDE, o que resultou no reconhecimento do CADE como um dos órgãos de maior reputação técnica no cenário internacional.

Mas esse processo é dinâmico e continua em curso. Conforme recente artigo publicado neste Jota, pode-se falar em três ‘ondas’ do antitruste no Brasil: uma ênfase inicial em atos de concentração; o atual enfoque em investigações de cartéis; e uma possível nova fase em que o CADE passará a priorizar esforços em condutas unilaterais – o que, aliás, já foi sinalizado pelo recém empossado Superintendente Geral da autarquia.xiv

Nessa provável nova etapa, que coincide com a maior exposição internacional do CADE no âmbito do Comitê de Concorrência da OCDE, pode ser útil à autoridade levar em consideração, de forma mais refletida, as características institucionais do capitalismo brasileiro, notadamente quanto às modalidades de relacionamento dessas empresas com outros players de mercado (competidores, fornecedores), bem como agentes correlatos – bancos, investidores e força de trabalho –, dado que são, em boa medida, distintas das verificadas quer em economias liberais, quer naquelas de natureza coordenada. Essa avaliação pode contribuir para uma compreensão mais precisa sobre como a política antitruste brasileira pode adotar práticas de países hoje desenvolvidos que sejam aderentes à matriz institucional brasileira e, ao mesmo tempo, aumentem os incentivos das empresas aqui atuantes de investirem em inovações tecnológicas. Trata-se de aspecto chave sobre o papel do antitruste no desenvolvimento do país, como bem pontuado recentemente pelo Sr. Ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, durante a abertura da 5ª Conferência Internacional sobre Concorrência dos BRICS: “A concorrência é fundamental para aumentar a produtividade, para a adoção de novos processos, para a inovação. (…) Mais produtividade é fundamental para tornamos o país mais justo. A defesa da concorrência possui um papel crucial neste processo”.xv

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i O autor representou a antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) perante a OCDE entre os anos de 2007 e 2009.

ii Para mais informações, vide http://www.oecd.org/daf/competition/brazil-competition.htm (em inglês).

iii A principal obra de referência sobre essa linha de pesquisa é HALL, Peter A.; SOSKICE, David (Orgs.), Varieties of Capitalism: The institutional foundations of comparative advantage, Oxford: Oxford University Press, 2001.

iv Vide RODRIK, Dani, Feasible Globalizations, Cambridge: National Bureau of Economic Research, 2002., p. 7-8.

v “Although there may be types of comparative advantage that these institutional frameworks confer that we have not yet explored, we focus here on their impact on innovation since a firm’s capacity to innovate is crucial to its long-run success.” HALL; SOSKICE (Orgs.), Varieties of Capitalism., p. 38 – destaque no original.

vi “Intercompany relations in liberal market economies are based, for the most part, on standard market relationships and enforceable formal contracts. In the United States, these relations are also mediated by rigorous antitrust regulations designed to prevent companies from colluding to control prices or markets and doctrines of contract laws that rely heavily on the strict interpretation of written contracts (…). The complexion of contract law and antitrust laws discourages inter-firm collaboration in incremental product development” (Ibid., p. 30, 40).

vii KHEMANI, R.Shyam, Application of competition law: exemptions and exceptions, Geneva: UNCTAD, 2002, p. 19-20.

viii Essa alteração se deu pela Zweite GWB-Novelle, extensa reforma da lei concorrencial alemã (GWB) decorrente de projeto de lei enviado pelo governo ao parlamento que teve como uma das justificativas explícitas o aumento da competitividade das empresas alemãs – inclusive as de médio e pequeno porte – em mercados estrangeiros, com destaque para o mercado comum europeu então em construção (vide Deutscher Bundestag Drucksache 7/76; e GERBER, David, Global Competition: Law, Markets, and Globalization, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 196). Tal isenção ainda se encontra em vigor (GWB, § 3).

ix Vide nota à imprensa do CADE, disponível em http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-pede-adesao-ao-comite-de-concorrencia-da-ocde (acesso em 18.12.2017).

x Vide SCHNEIDER, Ben Ross, Hierarchical market economies and varieties of capitalism in Latin America, Journal of Latin American Studies, v. 41, n. 3, p. 553–575, 2009; SCHNEIDER, Ben Ross; SOSKICE, David, Inequality in developed countries and Latin America: coordinated, liberal and hierarchical systems, Economy and Society, v. 38, n. 1, p. 17–52, 2009; SCHNEIDER, Ben Ross, Hierarchical Capitalism in Latin America, Cambridge: Cambridge University Press, 2013.

xi “With [multinational companies – MNCs] dominating higher-technology manufacturing, domestic business groups concentrated in lower-technology commodity sectors and services had fewer incentives to invest in R&D, hire scientists and engineers, or train highly skilled workers. R&D expenditures in Latin America have rarely exceeded the comparatively low level of 0.5 per cent of GDP, and over three quarters of that is public spending. Even when they hire skilled workers, business groups do not hire very many; (…) Moreover, MNCs pay higher, sometimes much higher, wages than local firms, so MNCs can easily poach skilled workers. This reduces even further the incentives for domestic firms to invest in training.” SCHNEIDER, Hierarchical market economies and varieties of capitalism in Latin America., p. 567.

xii Sobre a relação entre o Plano Real e a Lei 8.884/94, vide ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE; BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – BID, Lei e Política de Concorrência no Brasil – Uma revisão pelos pares – 2010, Paris: OCDE, 2010., p. 10.

xiii O Plano Real foi originalmente baseado na Medida Provisória 542, de 30 de junho de 1994, que, depois de várias reedições, foi convertida na Lei 9.069/95.