Coluna da AJUFE

Judiciário

A reforma do CPP e o juiz no processo penal brasileiro

Juiz criminal no seu lugar: nem protagonista nem espectador. Motivos pelos quais precisa ter poderes instrutórios

execuções fiscais
Crédito: Flickr/@cnj_oficial

“Del proceso penal contemporâneo no se debe esperar que descubra soluciones perfectas, definitivas e intemporales para los problemas eternos de la justicia criminal. Lo que le corresponde es encontrar las más adecuadas para los problemas que la turban hic et nunc. Habida cuenta del panorama que nos rodea, resulta difícil crer que la via apropriada pase por la reducción del juez a un convidado de piedra“

Barbosa Moreira, 1997

1. Introdução

O objetivo deste artigo é analisar o papel do juiz no processo penal após a reforma efetuada pela Lei 13964/19. A proibição de produção de provas de ofício na fase investigativa, a permissão de produção apenas a favor do réu na fase de instrução e julgamento, a proibição de decretação de prisão ou outras medidas cautelares de ofício remetem a um perfil de juiz.

Esse é o perfil constitucional do sistema acusatório? É requisito da imparcialidade do julgador essa postura Pilatos? Réus inocentes preferem um juiz que produza prova ou um julgador inerte? O Processo Penal deve ter por desfecho um julgamento baseado na maior quantidade possível de provas ou o melhor modelo processual é aquele que prefere um julgamento com base em ônus da prova?

Este artigo terá por objeto a análise do perfil constitucional do juiz instrutor e julgador, não será analisado o juiz de garantias.

Já antecipo que, respeitando as divergências, o perfil constitucional de 1988 não é o do juiz Pilatos e a nova legislação deve ser questionada quanto à sua constitucionalidade ou interpretada de modo que não haja impedimento no processo, nos limites da imputação, para que possa o magistrado produzir provas de ofício.

A existência de poderes instrutórios e cautelares dos juízes não tem relação com imparcialidade, sendo tais poderes mecanismos indispensáveis na materialização de um julgamento fático mais adequado possível.

A impossibilidade de alcançar a verdade não pode significar uma postura despreocupada com a possibilidade de erro. Erro pode acontecer tanto ao condenar um inocente quanto ao absolver um culpado. Aliás, como se pode afirmar que se condenou um inocente sem provas do que de fato aconteceu?

Larry Laudan[1] aponta três valores que governam o sistema de justiça penal e um deles é reduzir ou minorar erros no processo, sendo  estes condenar um inocente ou absolver um culpado.

Não devemos naturalizar o erro de absolver culpados. A vítima, a sociedade, o princípio da igualdade com outros réus que foram condenados, a credibilidade da eficácia da norma penal, enfim, o erro de absolver culpados não deve ser estimulado por normas processuais que não minimizem o outro erro possível que seria condenar inocentes.

Detalhando de modo mais claro: a determinação de provas pelo juiz só tem duas consequências possíveis, reforçar a inocência ou demonstrar a culpa. Como um inocente terá uma prova produzida contra si? Na prática, proibir o juiz de produzir prova só interessa a réus culpados. Nesse caso, qual valor jurídico está sendo protegido?

O foco deveria estar no controle da fundamentação do juiz e os standards de prova que precisariam ser satisfeitos para se justificar uma condenação penal.

Percebe-se que o erro não está na determinação da produção de prova. Ao revés, quanto mais provas produzidas, maior a possibilidade de esclarecer os fatos e tentar reduzir ou minorar os erros. Indiscutivelmente, um julgamento sem dúvidas fáticas é um valor fundamental em um processo constitucionalmente adequado. A omissão ou restrição de provas contribuem para o aumento de erros.

Fixadas essas premissas, passa-se a debater o perfil constitucional do julgador.

2. Existe algum adjetivo mais adequado para definir o papel do Juiz nos dias atuais?

Na atualidade, há uma fixação em estabelecer um padrão de comportamento para o juiz. Existe um incontável número de artigos e livros que propõem várias figuras, tais como o juiz Hercules de Dworkin, Hidra, Iolau[2], Chicó[3], Hermes, Júpiter, Pilatos[4], minimalista, soldado, mudo, herói[5], anti-heroi[6], Hamlet[7], garantista, justiceiro, ou juiz como guardião das promessas[8] ou superego da sociedade.

De fato, a compreensão sobre qual o adjetivo mais adequado para o juiz depende de outras variáveis, como a compreensão política do papel do judiciário, o significado de democracia, a importância e extensão dos direitos fundamentais, a missão do processo penal e, por fim, o significado do direito e o alcance da noção de liberdade.

A função judicial nunca será exaurida em um adjetivo ou em uma frase. A complexidade de casos e do mundo da vida demonstram que, mesmo diante de uma diversidade de adjetivos, todos ainda serão insuficientes, uma vez que, em alguns momentos, serão úteis, porém, em outros, revelarão apenas a impossibilidade de um conceito fechado, pois o juiz tem um papel poliédrico[9].

O juiz tem um papel fundamental na qualidade de julgador, não devendo atuar nem como acusador nem como defensor.

O juiz deve agir com imparcialidade, mas não como um terceiro manipulado[10]. O princípio dispositivo, que impossibilita o juiz de iniciar a ação, tem um papel fulcral na garantia dessa imparcialidade.

Assista ao novo episódio do podcast Sem Precedentes sobre coesão do STF ao manter inquérito das fake news:

Da mesma forma, ocorre com a vinculação à imputação formulada na denúncia ou queixa, todavia, na gestão da prova, o juiz tem o dever de compreensão mais ampla possível dos fatos, razão pela qual a fixação de poderes instrutórios ao juiz, além de não violar a imparcialidade, contribui para um equilíbrio do sistema.

É de se frisar que os poderes instrutórios não são concebidos para que o juiz se coloque acima das partes ou como um inquisidor, mas apenas como forma de se tentar alcançar um julgamento possivelmente correto.

O resultado da prova é imprevisível e pode beneficiar a própria defesa. O texto da reforma prevê, expressamente, que é vedado ao juiz substituir a atuação probatória do órgão de acusação. Permite-se, portanto, a produção de provas de ofício a favor do réu.

O sistema cria a esdrúxula situação de que a corretude da decisão do juiz de produzir prova somente será descoberta com o resultado da prova. Se a prova beneficiar o réu, o juiz agiu corretamente e a prova é válida.

Se a prova produzida acaba por incriminar o réu, o juiz substituiu a atuação probatória do Ministério Público e a prova é ilícita e, ainda, esse juiz fica afastado porque teve contato com prova ilícita (teoria da descontaminação do julgado adotada pelo 157 p 5[11]). Salvo melhor juízo, tais conclusões evidenciam erros sucessivos do legislador reformista.

O juiz tem a missão de julgar os fatos levados a juízo e para cumprir tal desiderato é indispensável, na medida do possível, a correspondência entre os fatos ocorridos no mundo real e a prova desses fatos inseridas no processo.

Já há limites contra epistêmicos fundantes, que são o respeito a direitos fundamentais do réu. Uma vez acusado, as provas produzidas precisam respeitar direitos fundamentais.

A proibição do juiz produzir prova não encontra guarida na Constituição, pois a produção de provas não é uma atividade autônoma dentro do sistema acusatório. A separação existente e necessária é entre as funções de acusar e julgar: quem acusa não julga e quem julga não acusa.

O sistema tem duas dimensões e, mais uma vez, destaca-se que investigação não é uma fase autônoma. Do mesmo modo que o responsável pela acusação tem o poder-dever de investigar para acusar, uma vez efetuada a acusação, o responsável pelo julgamento, por consequência, tem poder-dever de produzir provas para um julgamento mais seguro.

Se, de fato, o juiz fosse proibido de produzir provas de ofício, não poderia nem fazer perguntas à testemunha ou ao réu, porque, se a prova necessária para a condenação fosse decorrente da resposta a essa pergunta, seria um modelo de prova de oficio?

Qual a consequência pratica dessa vedação? Minimizar erros ou dificultar a condenação de culpados?

O in dubio pro reo é uma técnica a ser usada após a ampla produção de prova, mas não pode ser o farol a guiar normas processuais que definem quem e quais provas devem ser trazidas ao processo.

Em mais uma metáfora com o futebol, seria o mesmo que afirmar que o time que joga pelo empate teria poderes de definir que o jogo terá um tempo só ou que só vale gol de fora da área. Jogar por um resultado favorável não significa ter poderes para mudar as regras do jogo.

É, ao mesmo tempo, tecnicamente correta e idealmente errada a decisão final do processo com base no in dubio pro reo. De fato, persistindo a dúvida, a absolvição se impõe porque não há provas do que de fato aconteceu. Sendo o erro menos grave absolver culpados, a decisão é tecnicamente correta.

Por outro lado, idealmente errada por ter cometido um dos seguintes erros: ou o réu era culpado e houve o erro na absolvição; ou o réu era inocente e houve o erro de entregar a ele uma sentença fundada em uma declaração de falta de provas quando deveria ter sido entregue uma declaração de inocência.

Não se olvide que uma sentença por falta de provas também é prejudicial sociologicamente à vítima. Jordi Fenoll[12], ao comentar sobre sentenças por falta de provas, destaca:

“Se dicta una sentencia ‘de segunda’, que sociologicamente tendrá um impacto muy negativo, y no digamos ya para la víctima, que sentirá, quizás con razón, que se há dictado una sentencia injusta por incomprensibles razones jurídicas, lo que generá la siempre temida desconfianza en el sistema”.

Enfim, é reduzir complexidade procurar definir as funções do juiz em um único adjetivo, mais fácil é definir quais adjetivos não são adequados para o juiz, tais como justiceiro, vingador ou Pilates.

Levar a sério a função de julgar é ter esclarecimentos fáticos sobre o que se vai julgar. Não se trata de buscar justiça ou recorrer a outros elementos abstratos ou ideológicos de fundamentação, mas sim reconhecer que, na democracia, as decisões judiciais fundadas em dúvidas devem ser evitadas ao máximo. Nenhum escopo do processo, seja jurídico, politico ou social, é atingindo quando o processo acaba com uma decisão que eterniza a dúvida.

3. O paradoxo de ser contra o plea bargain com base na renúncia de se encontrar a verdade e a favor de um juiz inerte na instrução e julgamento ou de quando a verdade importa, mas ao mesmo tempo ela não existe

Interessante observar diversas manifestações de nossa doutrina apontando a inconstitucionalidade e inconveniência do modelo do plea bargain fundada no fato de que, nesse processo simplificado, sempre que há acordos, está existindo, por consequência, uma renúncia à verdade mas, paradoxalmente, essa mesma doutrina, quando da definição dos poderes do juiz ou das funções do Processo Penal, critica a adoção de uma postura ativa do julgador focada na busca da verdade. Enfim, a verdade (o relato vencedor) é ou não relevante no julgamento?

Sem dúvida, é atribuição das partes definir se pretendem fazer um acordo processual ou se optam pela via do julgamento. Optar por um julgamento é escolher um juiz imparcial que tem compromisso com a busca pela verdade, sem veryphobia. O cidadão tem direito a um julgamento justo: inocente deve ser absolvido e culpado deve ser condenado.

Convenientemente se repete a expressão “juiz inquisidor” para todos aqueles que buscam prova, tentando persuadir que o núcleo essencial do sistema acusatório é a gestão das provas. Confundem sistema acusatório com adversarial system, como bem destacou Ada Grinover[13].

A separação entre as funções de acusar e julgar é a característica essencial do sistema acusatório. Quem acusa não julga, quem julga não acusa. Produzir prova não é acusar. A acusação já está feita e delimitada e é papel do Ministério Público.[14]

A proibição de produção de provas de ofício só interessa a réus culpados, réus inocentes querem a prova de sua inocência, podem, inclusive, recorrer para modificar o fundamento de sua absolvição para que não seja por falta de provas, mas por inocência.

Aliás, está lançado o desafio para que seja fornecido um único exemplo em que um réu inocente é prejudicado com produção de provas de ofício. Ora, se o réu é inocente, obviamente as provas somente serão de sua inocência. Se o objetivo for evitar a condenação de inocentes, não há sentido em proibir a produção de prova de ofício.

Se a meta for condenar culpados, também não há sentido em retirar poder instrutório do juiz. Não é razoável uma regra que tenha por escopo exclusivamente blindar réus culpados.

Tal fato não encontra suporte em nenhuma teoria, exceto se formos trabalhar com a lógica do abolicionismo processual e tentar, através de regras processuais, interferir em nossa política criminal.

Em mais uma metáfora com o jogo de futebol, seria o mesmo que proibir o juiz de consultar, espontaneamente, o VAR para ter mais elementos probatórios acerca de suposto pênalti cometido, deixando a aplicação da penalidade vinculada a uma reclamação do time que sofreu a infração, prejudicando, assim, o time, toda a sua torcida e a própria regra do jogo.

Por outro lado, Marinoni,[i] ao escrever sobre ausência de regra processual capaz de viabilizar a realização de direito fundamental a tutela jurisdicional, destacou:

“Como esse direito fundamental incide sobre o estado e, portanto, sobre o legislador e o juiz, é evidente que a omissão do legislador não justifica a omissão do juiz.

 

Melhor explicando: se tal direito fundamental, para ser realizado, exige que o juiz esteja munido de poder suficiente para a proteção – ou tutela – dos direitos, a ausência de regra processual instituidora de instrumento processual idôneo para tanto constitui evidente obstáculo à atuação da jurisdição e ao direito fundamental da tutela jurisdicional.

 

Diante disso, para que a jurisdição possa exercer sua missão – e para que o cidadão possa ter garantido o seu direito fundamental à tutela jurisdicional, não há outra alternativa a não ser a admitir ao juiz a supressão da omissão inconstitucional”.

Pior que a omissão da legislação foi a opção equivocada do legislador de reduzir o âmbito de produção de prova pelo juiz.

Há limites à produção de prova pelo juiz e quem definirá esse limite será a imputação formulada na denúncia ou queixa. Badaró[15] foi preciso ao afirmar:

“Em suma, admite-se os poderes instrutórios do juiz que lhe permitem determinar a produção de um meio de prova correspondente a uma fonte de prova que já se tem notícia no processo, desde que respeitado o pressuposto inafastável do seu exercício: ao juiz somente é possível determinar a produção de provas sobre alegações dos fatos objetos do processo, definidos pelo acusador, ao realizar a imputação na denúncia ou queixa.

 

Também poderá fazê-lo, com vistas a fatos narrados pela defesa e que ampliem o objeto de cognição do julgador, como alegações de excludentes de ilicitude ou culpabilidade”.

Devemos, ainda, lembrar que a CF, no artigo 58, § 3º, foi expressa ao afirmar que as Comissões Parlamentares de Inquérito terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Ora, se for retirado do sistema os poderes investigatórios do juiz na fase preliminar e também da fase processual, como explicar o texto constitucional originário?

Não convence o argumento de que o texto está errado, pois é exatamente ele o fundamento para autorizar a quebra de sigilo bancário de investigados pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. Não se pode revogar por interpretação o texto da CF que fala, expressamente, em poderes investigativos próprios de autoridades judiciais.

Na prática, a doutrina que nega ao juiz poderes investigativos no inquérito e no processo, esvazia por completo todas as hipóteses de aplicação fática desse artigo da CF.

Cabe destacar que o réu se defende do resultado da prova e não de sua determinação. A determinação de produção de uma prova ou de um meio de obtenção de prova por si só não é danoso ao réu.

A regra é a máxima produção de provas. O controle deve focar na fundamentação da decisão judicial  e quais critérios objetivos deve o julgador observar para valorar a prova e não  na possibilidade de o juiz realizar a produção da prova.

Por fim, o argumento de que sistema acusatório significa, sic et simplicer, juiz sem poderes instrutórios é desmentido pelo mundo dos fatos. Joan Pico y junoy[16] destaca:

En el ámbito del derecho comparado, y respecto a los modernos códigos procesales penais – europeos y latino americanos – inspirados por el principio acusatório, se prevê la iniciativa probatória del juez penal com diversas intensidade: existen códigos que niegan dicha iniciativa (los de Bolivia, Chile, Colombia, Nicaragua); otros la permiten com carácter excepcional (los de Italia, Peru o Venezuela); y otros, en cambio lo prevén de manera general (los de Alemania, Ecuador, Holanda o Portugal).

Vários sistemas processuais penais adotaram o modelo acusatório[17] e têm soluções diferentes para os poderes instrutórios do juiz, portanto o argumento de que o sistema acusatório obriga um perfil de juiz sem poderes instrutórios não é correto, talvez, quem sabe, seja um exemplo acadêmico de primado das hipóteses sobre os fatos.

6. Conclusões. Prevalência do julgamento com base nas provas sobre o julgamento com fundamento em regra de ônus da prova. Contra a institucionalização do non liquet

 As precisas palavras de karl Heinz Gossel[ii] devem ser lembradas:

 “La conexion entre el poder coactivo del estado y la legalidade y el derecho en el art. 20, par 3 GG obliga a la judicatura a defender la justicia.

 

Aun cuando en este lugar no sea posible acercarnos al concepto de justitia relevante para la Constitución, puede reconocerse que es valido en geral sostener que uma decisión solo sera justa si el presupuesto de hecho sobre el cual se basa há sido indagado em cuanto a  su veracidade… el fundamento de la verdad histórica según Thomas Mann uma classe repugnante de poesia, la poesia de la violência, porque toda consideración de lo falso como verdadeiro es en ultima instancia violência”.

Efetivamente, o que deveria ser restringido não são os poderes instrutórios do juiz ou seus poderes cautelares, mas fundamentalmente exigida uma existência concreta de motivação e observância dos standards de prova. Quanto mais provas, melhor. Julgamento constitucionalmente adequado é aquele em que os fatos estão adequadamente provados.

Espera-se que um dia seja compreendido que o juiz que produz prova de ofício não quer beneficiar ninguém, apenas cumprir seu papel de julgar de modo adequado os fatos que lhe foram levados pelo órgão acusador.

As partes, especialmente o MP, são os donos da propositura da ação, ou comandantes da negociação e consenso, mas, quando se trata de julgar, a responsabilidade é exclusiva do juiz e, para julgar a matéria que foi delimitada pelas partes, o juiz tem o dever, o compromisso, a responsabilidade e  a obrigação de julgar de acordo com as provas, evitando a condenação de inocentes, mas também a absolvição de culpados.

A produção de provas pelo juiz não afeta a sua imparcialidade, apenas constitui um dever-poder indispensável para a materialização de um processo equilibrado.

Impedir o juiz de produzir prova seria o mesmo que impedi-lo de encontrar, por si só, a norma aplicável. Sim, porque para julgar o caso concreto é preciso que todas as provas possíveis estejam ali presentes.

Para concluir, nada melhor que lembrar as precisas palavras de Barbosa Moreira[18] que, ao lembrar que existe o in dubio pro reo no processo penal e que no civil existe a regra de ônus da prova, pontificou:

“Mas, para o juiz escrupuloso, empenhado em decidir corretamente, constitui autêntico drama psicológico ser forçado a valer-se dessa tábua de salvação. Quase inevitável que o assuste a ideia de, ao sentenciar, estar disparando um tiro no escuro.

 

Muito preferível para ele e sobretudo para a justiça, é que venham aos autos provas suficientes e, não o sendo produzidas pelas partes, que ele mesmo, na medida de suas possibilidades trate de buscá-las”.

O juiz não pode ser um mero espectador nem mesmo o protagonista do jogo. Juiz não é vencido ou vencedor em processo. Equilíbrio e respeito a direitos fundamentais do réu, da vítima e de todos os cidadãos que integram a sociedade[19] é o que se espera do julgador. Difícil demais a missão daqueles que ostentam o peso de julgar seu semelhante.

 


[1] LAUDAN, Larry. Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambíguo no es um estândar in: DOXA: cuadernos de Filosofia de derecho, nº 28, 2005, p. 97.

[2] NEVES, Marcelo. Entre hidra e hercules. São Paulo: Martins Fontes, 2013.

[3] FREIRE JUNIOR, Américo.Privatização do processo penal brasileiro: o juiz Chicó e outros causos, in: Direito e Processo Penal na Justiça federal. Org OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. São Paulo: Atlas, 2011.

[4] OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. In: Doxa, cuadernos de filosofia del derecho, nº 14, Alicante, 1993.

[5] SUNSTEIN, CASS R. Constitucional Personae.new York, Oxford. 2015

[6] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-01/lucio-delfino-vamos-mal-quando-juiz-decide-tornar-heroi>.

[7] RUIZ, Alicia. O juiz hamlet in: Os modelos de juizorg Lenio Luiz Streck e Andre Karam Trindade. São Paulo: Atlas, 2015.

[8] GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de janeiro: Revan, 1999.

[9] Veja o artigo O papel poliédrico do juiz penal – entre as pressões da hermenêutica e os limites do sistema, Vittorio Manes. Revista brasileira de Ciencias criminais, volume 114 RT, jan-mar 2015, RT.

[10] Veja Schunemann, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? In: Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo, Marcial Pons, 2013.

[11] Artigo suspenso em decisão liminar proferida pelo ministro Fux.

[12] FENOLL, Jodri Nieva. La duda en el proceso penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 127.

[13] Ada Pellegrini Grinover. Os poderes do juiz na América Latina. OS PODERES DO JUIZ E O CONTROLE DAS DECISÕES JUDICIAIS estudos em homenagem Teresa Arruda alvim Wambier – São paulo RT 2008,  p. 178.

[14] É fundamental a alteração do arquivamento para retirar o juiz de uma função anômala inconstitucional de ser o fiscal do MP e este autor filia-se àqueles que consideram que o juiz não pode condenar quando o MP pede a absolvição uma vez que, de fato, não há mais acusação.

[15] BADARO, Gustavo Henrique.Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 35.

[16] PICO Y JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Bosch, Barcelona 2007.

[17] Jordi Fenoll é categórico: la posibilidad de praticar prueba de oficio no tiene  absolutamente nada que ver con el principio acusatorio. FENOLL, Jodri Nieva. La duda en el proceso penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 146.

[18] Moreira, José Carlos Barbosa. Reflexões sobre a imparcialidade do julgador. Temas de direito processual sétima serie, 2001, p. 23.

[19] Não se olvide que a segurança dos cidadãos, na  teoria contratualista clássica, seria a primeira justificativa para a existência do Estado.

[i] Marinoni, Luiz. A legitimidade da tuação do juiz a partir do direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva. OS PODERES DO JUIZ E O CONTROLE DAS DECISÕES JUDICIAIS estudos em homenagem Teresa Arruda alvim Wambier – São paulo RT 2008, p. 223.

[ii] GOSSEL , Karl Heinz. El derecho procesal penal en el estado de derecho. Santa fé. Rubizanl-culzoni. 2007, p. 134.


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