Opinião & Análise

Telecomunicações

Um leading case e novos marcos setoriais

Aquisição da Warner Media pela AT&T e seus reflexos

Imagem: Pixabay

A aquisição da Warner Media pela AT&T, nos Estados Unidos, em outubro de 2016 e que custou U$ 85,4 bilhões, apresentou reflexos regulatórios em 18 países ao redor do mundo e já foi autorizada pelos respectivos órgãos reguladores em 17 desses. No Brasil, após a sua aprovação com condicionamentos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em 18/10/2017, a anuência prévia da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) entrou em pauta no dia 22/08/2019. A decisão aguarda conclusão de pedido de vistas do Conselheiro Moisés Moreira.

A Lei n.º 12.485/2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, Lei do SeAC) veda a verticalização do setor de comunicação audiovisual no Brasil. Ou seja, um mesmo grupo econômico não pode controlar mais de uma das fases da cadeia de televisão paga.

De acordo com o art. 5º, §1º da Lei do SeAC, as prestadoras de serviços de telecomunicações – detentoras de autorizações de TV paga (SeAC) – não podem deter participação superior a 30% do capital de radiodifusores, programadoras de canais e produtoras de conteúdo no Brasil e essas, por sua vez, não podem deter participação superior a 50% daquelas (art.5º).

As discussões acerca da concessão ou não de anuência prévia da ANATEL à operação passa pela compreensão do conteúdo e alcance do art. 5º, §1º da Lei do SeAC, à luz não apenas do expresso texto legal, mas também e, especialmente, em vista da interpretação consolidada da Agência ao referido dispositivo.

Considerando que a atividade de produção de conteúdo e programação de canais da Warner Media ocorre exclusivamente no exterior (e não no Brasil), a ANATEL não poderia vedar, restringir ou impor qualquer ordem de condicionamentos à aprovação da operação à luz do art. 5º, §1º da Lei do SeAC, que expressamente veda a verticalização do setor no Brasil.

E, mais que isso, considerando uma ampla e robusta gama de precedentes da ANATEL que evidenciam o posicionamento da Agência no sentido de que apenas a participação cruzada entre operadoras de serviços de telecomunicações e programadoras de canais e produtoras de conteúdo, no Brasil, é vedada pela Lei do SeAC.

Sob esse pano de fundo, em caráter inaugural na ANATEL e no setor de telecomunicações brasileiro, o Conselheiro Vicente Aquino, relator do caso, destacou o dever de que a agência prestigie a segurança jurídica na interpretação das normas existentes e de deferência aos seus próprios precedentes, além de avaliar suas decisões sob enfoque consequencialista (arts. 20, 24 e 30 do Decreto Lei n.º 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a redação dada pela Lei n.º 12.376/2010 e n.º 13.655/2018).

Assim, com base nos referidos alicerces da LINDB, o Conselheiro Vicente Aquino votou pela aprovação da operação, no que restou seguido pelo Conselheiro Aníbal em todos os seus fundamentos.

Causa e consequência para a revogação do arts. 5º e 6º da Lei do SeAc

A anuência prévia da aquisição da Warner Media pela AT&T em análise na ANATEL despertou também discussões acerca da adequação da manutenção da restrição à participação cruzada entre operadoras de serviços de telecomunicações e programadoras de canais e produtoras de conteúdo no Brasil (arts. 5º e 6º da Lei do SeAC).

Inicialmente, cogitou-se a revogação dos arts. 5º e 6º da Lei do SeAC por meio da edição de medida provisória. Tal medida , a nosso ver, seria inconstitucional, pois não atenderia ao pressuposto da urgência a que está vinculada nos termos do art. 62 da Constituição Federal; e também porque a Emenda Constitucional n.º 8/1995, seguida pelo art. 246 da Constituição Federal [emenda constitucional n.º 32/2001], expressamente vedou a adoção de medida provisória na regulamentação de dispositivos constitucionais que tenham sido alterados por meio de emenda constitucional até 11 de setembro de 2001.

Os olhos de todos voltam-se, agora, ao Projeto de Lei n.º 3832/2019 (PL), recentemente debatido pela Comissão de Ciência e Tecnologia Inovação Comunicação e Informática (CCT) do Senado Federal. Esse PL originalmente buscava endereçar não só a eliminação da participação cruzada vedada pelos arts. 5º e 6º da Lei do SeAC, conforme já relatado, mas também a autorização para que programadoras pudessem vir a distribuir seus canais lineares pela Internet (OTTs), sem a necessidade de qualquer vínculo com operadoras de TV paga, ou seja, com operadoras de serviços de telecomunicações.

Ocorre que após a audiência pública ocorrida no dia 27/08/2019 acerca da liberação ou não de distribuição de programação via Internet pelas OTTs, essa matéria por demais complexa a ser objeto de artigo específico, restou excluída do PL. O texto voltou para ajustes pelo próprio propositor, Senador Arolde de Oliveira do PSC/RJ.

O tema seguirá em debate por um bom tempo. A evolução tecnológica e a consolidação dos grupos internacionais de mídia, de um lado, e os distribuidores de conteúdo e os produtores e programadores nacionais, de outro, devem travar embates em torno do que será, no futuro próximo, a produção, programação e distribuição de conteúdo no Brasil. É o que está por vir.


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