Opinião & Análise

Direito do Trabalho

Trabalho intermitente: a estranha figura do emprego sem salário

Trabalhadores não sabem quando vão trabalhar nem, tampouco, quanto vão receber no final de cada mês

Imagem: Pixabay

Conseguiram provar também que as reivindicações eram descabidas porque jamais a companhia bananeira havia tido empregados a seus serviços, contratava apenas mão de obra esporadicamente. Enfim, conseguiram que os tribunais sentenciassem e proclamassem em decretos solenes a inexistência dos trabalhadores. “

Gabriel Garcia Marques, em “Cem Anos de Solidão”

Dentre as inúmeras inovações trazidas pela “Reforma Trabalhista”, como ficou conhecida a lei 13.467/2017, a que mais causou perplexidade foi o chamado “Trabalho intermitente”, de acordo com o qual o empregado permanece à disposição de seu empregador, mas só recebe pelas horas trabalhadas quando – e se – for convocado a trabalhar. Na prática, criou-se a figura do emprego sem salário. E para “os ilusionistas do direito”, como se estivéssemos em Macondo, todos os problemas estarão resolvidos: os indicadores de desemprego melhorarão porque os intermitentes estarão devidamente “empregados”, embora sem qualquer garantia de remuneração.

Não se pode questionar a “legalidade” do trabalho intermitente porque, hoje, ele está expressamente previsto nos artigos 443, §3º e 452-A da CLT. Na definição legal, “considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”. Em suma, o legislador ordinário “liberou geral”.

Entretanto, se não há como se colocar em dúvida a “legalidade”, parece evidente que as normas que instituíram o trabalho intermitente, além de contrariarem o artigo 4o, “b”, da Convenção no.95 da OIT, também são manifestamente inconstitucionais, de modo que não faltam fundamentos jurídicos para se reconhecer a sua nulidade, haja vista que, em um Estado de Direito, a maior de todas as leis é a Constituição.

Basta ver que, no trabalho intermitente, o empregado não sabe quando irá trabalhar e nem quanto receberá ao final do mês, embora permaneça à disposição do patrão, podendo ser convocado a qualquer instante. Além de não saber quando irá trabalhar, o empregado também não sabe quanto receberá – e até se receberá salário. É possível que o empregado permaneça dias, semanas, e até meses sem receber nenhum chamado para trabalhar e, consequentemente, não receberá nada por esse período. Mas, para as estatísticas oficiais, o seu contrato de trabalho permanecerá ativo e, a qualquer momento, seus serviços poderão ser requisitados pelo empregador.

Desse modo, na prática, essa forma de contratação subverte um dos conceitos mais elementares do Direito do Trabalho (a alteridade), afetando o caráter forfetário do salário 1, na medida em que repassa o risco do a atividade econômica para o empregado, ao arrepio do art2o/CLT. Se o negócio for bem, o trabalhador será chamado para trabalhar e receberá salário. Se o empreendimento for mal, ele arcará com as consequências e não terá qualquer pagamento. Afinal, a empresa não assumirá riscos com o custo da mão de obra e acionará o empregado somente quando entender que seus serviços são necessários, impedindo-o de organizar sua vida financeira e pessoal.

Por conseguinte, a partir dessas premissas factuais, a primeira conclusão a que se chega é que o trabalho intermitente não passa pelo crivo do controle de convencionalidade, uma vez que os artigos 443, §3º e 452-A da CLT violam o artigo 4º, alínea “b”, da Convenção 95 da OIT, que dispõe sobre a proteção ao “salário justo e razoável”. A inovação trazida pela lei 13.467/2017 não respeita o salário mínimo nem o piso salarial profissional ou o piso previsto em norma coletiva da categoria, estipulando o pagamento somente das horas trabalhadas, de forma incerta e imprecisa. Essa mesma incerteza e precariedade também se projeta no cálculo proporcional das férias, 13º salário e FGTS, reiterando-se que o empregado nunca sabe, com antecedência, quanto irá receber ao final do mês. Aliás, ele não sabe nem se irá receber algum valor.

Vale lembrar que, de acordo com a Súmula Vinculante nº 25/STF, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos têm caráter supralegal e, portanto, estão acima de qualquer lei ordinária, como é o caso da lei 13.467/2017. Significa dizer que, no ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção 95 da OIT é uma norma hierarquicamente superior a que instituiu a reforma trabalhista. Logo, a estipulação de remuneração por hora, com violação ao salário mínimo e ao piso profissional ou salarial da categoria, deve ser considerada nula por colidir com a Convenção 95 da Organização Internacional do Trabalho, ressaltando-se que, segundo a Declaração da Filadélfia (Constituição da OIT), o trabalho não é mercadoria, mas fonte de dignidade, razão pela qual o salário deve assegurar o atendimento do “mínimo existencial.”

Registre-se que a garantia de um salário mínimo justo e razoável constitui direito humano fundamental, o que atrai a incidência da Súmula Vinculante no. 25/STF na interpretação da Convenção 95 da OIT. Tanto é assim tanto que o art.23.3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, estabelece, expressamente, que:

23.3 – Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”.

Outrossim, além do comando contido na Declaração Universal dos Direitos do Homem, também há previsão no art.7o do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 19 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992, no sentido de que toda pessoa tem direito a gozar de condições de trabalho justas e favoráveis que assegurem especialmente: “a)Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores: (…) ii) Uma existência decente para eles e suas famílias, em conformidade com as disposições do presente Pacto”.

Entrementes, se já não bastasse o controle da convencionalidade, também é possível afirmar que os artigos 443, §3º e 452-A da CLT são manifestamente inconstitucionais porque violam os princípios da dignidade da pessoa humana (art.1o, incos III, CF) e da busca do pleno emprego (art.170, VII, CF), assim como as garantias individuais de proteção ao salário mínimo (art. 7º, IV e VII da CF) e à jornada de trabalho (art.7º, XIII da CF). Nesse sentido converge o Enunciado 8.1 da II Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA:

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE:

INCONSTITUCIONALIDADE.

É inconstitucional o regime de trabalho intermitente previsto no art. 443, § 3o, e art. 452-A da CLT, por violação do art. 7o, I e VII da Constituição da República e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas.

A propósito, foi com fundamentos muito semelhantes que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da sua Seção de Dissídios Individuais – SDI-1, no julgamento do Recurso de Revista no9891900-16.2005.5.09.0004, declarou a ilegalidade da jornada móvel e variável, considerando-a extremamente nociva ao trabalhador. Ora, na prática, a jornada móvel e variável, já repudiada pela jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, nada mais é do que a antiga roupagem do agora chamado “contrato intermitente” 2.

De outro lado, há quem sustente que essa flexibilização seria necessária para equiparar a legislação brasileira ao que ocorre em outros países capitalistas, a fim de tornar nossas empresas mais competitivas no mercado do comércio exterior. Dizem que, na economia globalizada, marcada pela versatilidade e pela impermanência, prevalecerá o modelo da “Gig Economy”, em que o trabalho é oferecido sob demanda ou “em bicos”, sem fixação a uma fonte contínua de trabalho3. Na verdade, o anglicismo não passa de um termo chique para trabalho precário, sem um mínimo de segurança remuneratória ou mesmo de previsibilidade sobre a forma e o período de prestação de serviços.

De qualquer modo, em um breve estudo de Direito Comparado, examinando a legislação de outros países que também adotaram modelos inspirados na “gig economy”, com jornadas flexíveis sob demanda e com pagamento proporcional, vemos que a legislação brasileira é a mais precarizante de todas, rebaixando patamares de remuneração e condições de trabalho que já eram extremamente baixos.

Em seu artigo “Trabalho Intermitente: Contrato de servidão voluntária?”, Michelli Giacomossi 4, aponta que, na Alemanha, a modalidade denominada Arbeit Auf Abruf (trabalho a pedido) foi inserida através da Lei de Promoção ao Emprego, de 1985. Estipula-se jornada mínima e salário, e a chamada deve ocorrer com 4 dias de antecedência. Observe-se que não existe a possibilidade de não trabalhar em um mês, e consequentemente, não receber, ao contrário do que ocorre na regra pátria.

Na Itália, a matéria é disciplinada na Lei Biagi do ano de 2003, que prevê a prestação de trabalho intermitente somente para menores de 25 anos e maiores de 55 anos. Pela delimitação da faixa etária, percebe-se que a ideia é, portanto, de primeiro emprego ou de trabalho inclusivo, e não um propósito de regra geral. Outra ressalva: deve haver estipulação em ACT ou CCT, e, na falta de norma coletiva tem que haver regulamentação pelo Ministério do Trabalho. Há ainda várias restrições, como não poder utilizar intermitentes para substituir grevistas e não ser utilizado se a empresa não estiver em dia com as normas de Medicina e Segurança do Trabalho.

Em Portugal, o Código do Trabalho de 2009 prevê dois sistemas distintos: “trabalho alternado” e “trabalho a chamada”. A primeira hipótese destina-se a empresas que prestam serviços em descontinuidade ou de intensidade variável, podendo as partes acordar pela prestação de serviços intercalados. Na segunda modalidade (“chamada”), a convocação deve ocorrer com pelo menos 20 dias de antecedência. Há previsão de ganho mínimo e compensação retributiva de, pelo menos, 20% em período de inatividade.

Como se vê, o sistema brasileiro é, de longe, o mais desequilibrado e prejudicial aos trabalhadores se comparado como os modelos alemão, italiano e português. Por fim, também não se pode comparar o trabalho intermitente no Brasil com o sistema “zero-hours contract britânico” porque, em nosso ordenamento jurídico, não se admite contrato de trabalho com objeto indeterminado ou sujeito a condição puramente potestativa, consoante artigos 104, II, 166, II e 122 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente – art. 8o, parágrafo único, da CLT 5.

Ante o exposto, por qualquer ângulo que se examine a matéria, a conclusão inevitável é que o trabalho intermitente, nos moldes definidos nos artigos 443, §3º e 452-A da CLT, revela-se extremamente prejudicial aos trabalhadores, que ficam à mercê do empregador sem um mínimo de segurança remuneratória ou de previsibilidade sobre a jornada de trabalho. Os trabalhadores não sabem quando vão trabalhar nem, tampouco, quanto vão receber no final de cada mês, em estado de constante instabilidade.

Tanto é assim que outros países da Commonwealth, como, por exemplo, a Nova Zelândia, estão fazendo o caminho inverso, revendo o “zero-hours contract” porque a experiência se revelou desastrosa para os trabalhadores – a partir do “Employment Relations Amendment Act 2016”, todos os contratos novos devem discriminar as horas, os dias e os horários de trabalho, de modo a garantir a previsibilidade.

Foi, exatamente, esse contexto de precarização que levou a 1a.Turma do Eg.TRT da 3a.Região, em decisão publicada no dia 30.11.2018, a declarar a nulidade do contrato de trabalho intermitente celebrado por uma das maiores empresas do comércio varejista do Brasil, por entender que “ é ilegal substituir posto de trabalho efetivo (regular ou permanente) pela contratação do tipo intermitente; não pode o empregador optar por essa modalidade contratual para, sob tal regime, adotar a escala móvel e variável de jornada; acaso contratado na modalidade da intermitência, o trabalhador tem direito subjetivo à convocação, sendo ilícita sua preterição ou a omissão do empregador.” Entende-se, portanto, que o trabalho em regime intermitente é lícito de acordo com a nova legislação, todavia, deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas, sobretudo, não podendo ser utilizado para suprir demanda de atividade permanente, contínua ou regular. (…) – TRT 3a. Região, PROCESSO nº 0010454-06.2018.5.03.0097 (ROPS) – Relator Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior

Em consequência, o trabalho intermitente carece de validade jurídica, tanto por violar o artigo 4o, “b”, da Convenção no. 95 da OIT e o artigo .23.3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 controle de convencionalidade, quanto por colidir com os princípios da dignidade da pessoa humana (artigo1o, inciso III, CF) e da busca do pleno emprego (art.170, incisos VII, CF), assim como com as garantias individuais de proteção ao salário mínimo (art. 7º, incisos IV e VII da CF) e à jornada de trabalho (art.7º, inciso XIII, da CF) – controle de constitucionalidade.

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1 O Caráter Forfetário traduz a circunstância de o salário qualificar-se como obrigação absoluta do empregador, independentemente da sorte de seu empreendimento. O neologismo criado pela doutrina (oriundo da expressão francesa “à forfait”) acentua, pois, a característica salarial derivada da alteridade, que distingue o empregador no contexto da relação de emprego (isto é, o fato de assumir, necessariamente, os riscos do empreendimento e do próprio trabalho prestado – art. 2, caput, da CLT) – DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed.Editora LTr, 2009 – página 659.

2 JUSBRASIL – “Jornada móvel e variável adotada pelo McDonald’s é ilegal”

Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2591931/jornada-movel-e-variavel-adotada-pelo-mcdonalds-e-ilegal>. Acesso: em dezembro de 2018.

3 BBC, 2017. What is this gig economy?

Disponível em: <http://www.bbc.com/news/business-38930048>. Acesso em: dezembro de 2018.

5 Enunciado 8.3 da II Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Anamatra

https://drive.google.com/file/d/1oZL9_JohYjNInVvehEzYDp-bl0fcF6i6/view Acesso: dezembro de 2018.


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