I.

A Constituição de 1988 consagrou, em seu §1º do artigo 20, a garantia de que, nos termos da lei, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios devem perceber royalties da exploração do petróleo e do gás natural. Muito embora o referido dispositivo constitucional tenha sido alterado pela recém EC 102/2019¹, a essência da vontade do poder constituinte originário permaneceu a mesma: remunerar os entes federados – e a própria sociedade – com vistas à efetivação das promessas assumidas pela Carta maior.²

Nos últimos anos, a questão da distribuição dos royalties tem permeado importantes debates, seja no Legislativo ou no Judiciário, sobretudo entre os entes federados produtores e os não produtores de oil and gas.

O próximo embate está anunciado para o julgamento da ADI 4.917³, ajuizada pelo maior estado produtor – Rio de Janeiro, no qual o pleno do Supremo Tribunal Federal terá a incumbência de referendar, ou não, a decisão liminar da min. Relatora Cármen Lúcia que suspendeu os efeitos de dispositivos da Lei impugnada.

• +JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!
  

A ADI 4.846⁴ lançou algumas ideias sobre o que está por vir. Discutiu-se, nessa prévia oportunidade, a inconstitucionalidade do dispositivo da lei de regência que determina o repasse de royalties dos estados produtores a todos os seus municípios. A alegação do estado do Espírito Santo, autor dessa ação, foi consubstanciada no sentido de que tão somente os entes federados diretamente afetados pela atividade econômica devem fazer jus ao recebimento desta participação governamental, pois assumiria, exclusivamente, o caráter de compensação financeira⁵.

Na ocasião, o pleno da Suprema Corte julgou improcedente a ADI 4.846 para declarar a constitucionalidade do artigo questionado, bem como para afirmar que os royalties são receitas originárias da União, ao contrário do que restou estabelecido no MS 24.312⁶ por influência do obter dictum do Ministro Nelson Jobim, e para assentar a possibilidade de sua percepção por entes federados não afetados pela produção. Não obstante, afastou-se maior aprofundamento do critério territorial, tendo em vista que, além de não ser objeto dessa ação, este ponto será o cerne do caso da ADI 4.917, vez que considerado essencial para aferição dos destinatários finais de royalties do setor petrolífero.

Nesse cenário, permanece a controvérsia acerca dos motivos pelos quais os royalties são devidos: pacto federativo ou reparação de danos?

Pois bem, a questão precisa ser melhor esclarecida para que se possa esboçar o rumo dessa prosa…

II.

Para iniciar o debate sobre os royalties decorrentes da exploração e produção de petróleo e gás natural é preciso assumir algumas premissas acerca de tais recursos: (i) por determinação constitucional, são designados como bens da União, sendo a atividade de lavra monopolizada; e (ii) por sua natureza, são esgotáveis e, portanto, escassos.

Entremente, compete à União outorgar a prestação do serviço de transformação das jazidas em petróleo e gás. Adquire, pois, a licitante vencedora o direito de realizar tal atividade e, para isso, deve pagar ao detentor do bem contraprestações pecuniárias – royalties, entendidos, neste caso, como decorrentes do direito de propriedade e não do direito de uso⁷.

Ocorre que o dispositivo constitucional que dá ensejo ao pagamento de royalties prevê dois institutos – participação no resultado e compensação financeira – capazes de guiar sua distribuição entre os entes federados. A individualização dos termos foi desde logo estabelecida, e corroborada pelo RE 228.800⁸, nas precisas palavras do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no sentido de que “a norma distingue entre participação e compensação. Esta última pressupõe um prejuízo decorrente da exploração. Já a participação constitui uma associação aos benefícios”⁹.

Dessa arte, a participação no resultado pretende possibilitar que os todos os entes federados se beneficiem de um bem pertencente à União em atenção ao cumprimento do pacto federativo. Por sua vez, a compensação financeira denota o objetivo de indenizar os entes federados que sofrem com os efeitos negativos da atividade exploratória¹⁰.

Sem embargo, a Lei de regência tão somente instituiu a parcela de compensação financeira¹¹ e estabeleceu, ainda, que seu cálculo será parametrizado pelo percentual do faturamento obtido com a venda dos hidrocarbonetos, sem limitação da importância devida¹². Em outras palavras, firmou-se, a pretexto de indenizar, autêntica forma de participação no resultado, tendo em vista que se considerou aspectos que em nada guardam relação com o efetivo reparo dos prejuízos suportados pelos entes produtores – seja o repasse de recursos feito a maior ou a menor.

Apesar do aspecto territorial ter ganhado status constitucional com vistas a garantir a percepção de participação no resultado ou compensação financeira pelo ente federado onde ocorrer a exploração, isso não quer dizer que, nos termos da lei, a distribuição dos royalties não possa ser orientada por outras razões¹³. Ou seja, possibilita-se a utilização de critérios como: afetação, zona de influência, zona secundária, instalações de embarque e desembarque e, inclusive, de pertencimento à federação brasileira.

O entendimento que parece ter passado despercebido é na perspectiva de que a participação no resultado e a compensação financeira possuem fatos geradores distintos. Desse modo, afere-se que o ente federado produtor deve receber, à título de royalties, tanto a parcela que dispõe sobre a associação aos benefícios dos integrantes do pacto federativo, como a parcela que objetiva a efetiva compensação do ente prejudicado.

Em relação à finalidade dos royalties, é mister destacar a importância da observância aos princípios-fins constitucionais da ordem econômica brasileira, a exemplo da soberania nacional, da função social da propriedade e da redução das desigualdades regionais e sociais. A propósito, a exigência dessa contraprestação pecuniária encontra suporte (i) na legitimidade da União em cobrar royalties dos particulares; (ii) no dever do Poder Público em atenuar os impactos causados e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (compensação financeira); e (iii) na busca pela construção de uma sociedade justa e solidária (participação no resultado).

III.

Em suma, a atual controvérsia sobre a distribuição dos royalties, sobretudo na ADI 4.917, decorre da pretensão da Lei n.º 12.734/2012 em amplamente alterar a porcentagem devida a cada ente federado, especialmente porque propicia que os entes não produtores recebam, proporcionalmente, mais recursos do que os entes prejudicados pela exploração de oil and gas. Aliás, as modificações chegam ao ponto de ensaiar que o ente federado produtor escolha sua remuneração na forma das regras dos entes não produtores.

À vista do que foi aqui esboçado, afere-se a inobservância dos institutos previstos no §1º do art. 20 da Constituição de 1988 (participação no resultado e compensação financeira) e, portanto, a inadequação do modelo adotado. Com isso, constata-se que, enquanto a legislação regente é ainda constitucional por endossar o descumprimento dos fins constitucionais, a Lei impugnada na ADI 4.917 é inconstitucional por agravar a desigualdade material entre os entes da federação.

Esses tipos de descuidos fazem com que o problema demore, ainda mais, a ser resolvido. Para piorar, deposita-se toda confiança na solução a ser improvisada pelo Supremo. A efetividade do dispositivo constitucional exige uma atuação conjunta dos Poderes Públicos, tendo em vista que se trata de uma questão extremamente sensível, complexa e com particularidades impossíveis de se esgotar aqui.

Com um debate sério, o propósito do poder constituinte tende a ficar mais evidente e próximo de ser, de fato, cumprido: (i) beneficia-se quem participa do pacto federativo e (ii) compensa-se quem sofre os danos da atividade econômica. Em outros termos, vislumbra-se, nessa lógica, a perfeita cumulação das parcelas de participação no resultado e de compensação financeira para fins de distribuição dos royalties do petróleo e gás natural entre os entes federados – potencializando, assim, o início do fim desse emblemático embate.

————————————-

Tiago do Monte Macêdo – special counsel doTauil & Chequer Advogados.
João Marcelo Xavier Rodrigues – law clerk do Tauil & Chequer Advogados e Bolsista do ProIC – IDP.