Opinião & Análise

novo CPC

O necessário diálogo entre a doutrina e a jurisprudência na concretização da atipicidade dos meios executivos

Uma reflexão sobre a decisão que determinou a apreensão de passaporte e o cancelamento de cartões de crédito de um devedor

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1. À guisa de introdução: o papel da doutrina e da jurisprudência na concretização dos conceitos indeterminados.

Sem dúvida, uma das decisões mais comentadas do momento é a proferida pela 2.ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros, em São Paulo, que determinou a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, a apreensão de passaporte e o cancelamento dos cartões de crédito do executado até o pagamento da presente dívida, cujos efeitos foram recentemente suspensos por força de liminar concedida pelo TJSP em sede de polêmico habeas corpus.

Trata-se de uma importante decisão por ser justamente uma das primeiras a aplicar o art. 139, inc. IV, do NCPC (Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: […] IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária), que elevou à condição de verdadeira «cláusula geral» a atipicidade das medidas executivas, até então restrita (e de forma mais acanhada) às obrigações de fazer e não-fazer infrangíveis. [1,2]

Por evidente, não tardou a haver vozes favoráveis [3] e contrárias [4] à novel disposição, como é salutar ao debate jurídico.

Contudo, desde o advento da referida decisão, o debate tem ocorrido cada vez mais de forma apaixonada e histriônica, o que pouco tem contribuído para a necessária reflexão dos contornos e limites para a correta aplicação do NCPC art. 139 IV. Não faltaram, por exemplo, aqueles que criaram para si uma «nova» decisão para, «com ela» (nova e inexistente decisão) dialogar. Assim, não faltou quem sugerisse, em tom de galhofa, que estaria autorizado, à Shylock, o corte de uma libra de carne, ou a aplicação de choques no devedor, ou ainda a colocação de cinto de castidade etc.

A pilhéria, entretanto, não só pouco contribui para a compreensão do NCPC art. 139 IV, como obnubila o debate.

Primeiro, porque a decisão judicial em discussão não diz isso, nem autoriza tal leitura. Segundo, pois esse tipo de argumentação (reductio ad absurdum), no mais das vezes, não é usado de forma impensada; ao revés, como bem lembra Schopenhauer, tem por fito justamente «impedir» o debate necessário, o que não é positivo para a academia. [5]

Esse estratagema é, não por acaso, muito utilizado pelos defensores do chamado «constrangimento epistemológico», o que igualmente é antiacadêmico. Constranger significa «tolher a liberdade», o que, por premissa, não pode ser admitido na academia [6]. O debate acadêmico deve ser sempre franco, sério, amplo, plural e leal, sem constrangimentos de parte a parte, a fim de que, na arena da dialética jurídica, permita-se sempre a oxigenação das ideias e o contínuo aprimoramento e evolução do Direito [7].

A doutrina [8] deve ter autoridade persuasiva (autoridade explicativa) e orientadora (valor de orientação) [9], não constrangedora. «Persuadir» não se confunde com «constranger».

E esse franco debate torna-se ainda mais relevante quando se trata de princípiocláusula geral ou conceito jurídico indeterminado, cada vez mais frequentes no modelo de positivismo de normas (regras e princípios) [10] com que mais intensamente passamos a conviver. Isto porque, os conceitos indeterminados (aqui em sentido lato, princípioscláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados), por sua essência, não podem ser aprioristicamente esgotados ou determinados pela doutrina (não é possível à doutrina, aprioristicamente, definir por completo o que sejam, p. ex., boa-fé objetivafunção socialordem pública etc.); ao revés, sua concreção, ou concretização dependem da perene decantação ao longo do tempo e de sua aplicação [11], cujos contornoslimites e sistematização incumbem à doutrina, trabalhando com sua aplicação concreta (= jurisprudência).

Assim, doutrina e jurisprudência não são inimigas nem antagônicas, mas exercem funções distintas numa relação hermenêutica de mútua cooperação na compreensão dos sentidos e limites dos conceitos indeterminados [12]. Nesse contexto, não é positivo quando parte da jurisprudência afirma a irrelevância da doutrina [13], como igualmente não é positiva a tese da função “constrangedora” da doutrina. Esse pensamento de confronto, de antagonismos entre um e outro é prejudicial à Ciência Jurídica. O Direito será tão melhor quanto melhor for a relação de interação e harmonia entre doutrina e jurisprudência [14].

E, como dito, o atual modelo legislativo (mais aberto) «sobreleva» essa necessária interação e, mesmo, interpenetração entre doutrina e jurisprudência, pois confere um maior poder ao juiz, e, justamente por isso, exige da jurisprudência uma postura responsável e prudente, interagindo e confluindo com a doutrina, evitando os perigos do subjetivismo ou do decisionismo [15]. E ambos – doutrina e jurisprudência – beneficiam-se dessa relação, mesmo quando há necessidade de criticar e apontar erros. Somos seres humanos, falíveis, portanto.

Essa harmonia ou partnership é acentuada por aqueles que estudam o êxito da doutrina e da jurisprudência alemãs [16], ainda que por vezes haja crise no relacionamento [17].

Postas essas palavras introdutórias, com relação à decisão que aplicou o NCPC art. 139, inc. IV, tem-se que é preciso discutir e debatê-la pelo que nela se contém, não pelo que ficcionalmente se cria.

Assim, é produtiva a discussão – e com isso se louva a iniciativa do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO), na pessoa de seus diretores, em ordem alfabética, Ana Marcato, Elias Marques de Medeiros Neto, Luiz Dellore, Rodrigo Barioni, Rogério Mollica, Sidnei Amendoeira e William Santos Ferreira, de instigá-la seriamente -, quando efetivamente controverte sobre decisão em si mesma.

Nesse contexto, há, em suma, dois debates importantes: (i) se cada medida individualmente considerada viola a Constituição Federal [18] ou se conflita com outro preceito normativo; e (ii) se as medidas conjuntamente consideradas violam a Constituição Federal ou se conflitam com outro preceito normativo [19]. Passemos à análise.

2. Pressupostos ou premissas para a possibilidade de aplicação do NCPC art. 139 IV.

Há outra crítica que turva o debate: a de que quem defende a atipicidade dos meios executivos a defende como regra, para toda e qualquer situação. Isso não é verdadeiro. Quem defende a atipicidade dos meios executivos (até porque, gostemos ou não do NCPC 139 IV, legem habemus) não o faz de forma indiscriminada. Há pressupostos ou premissas a serem observadas.

Nesse sentido, a primeira premissa é justamente a de que a atipicidade dos meios executivos não se consubstancia na «prima ratio», é dizer, a regra ou a primeira medida a ser invocada. Muito ao revés, a «regra» do nosso sistema continua a ser o da tipicidade dos meios executivos, só que agora «temperado» pelo sistema atípico [20].

Ou seja, e aqui reside a primeira premissa, os meios atípicos não são a prima ratio, e, sim, a ultima ratio, é dizer, esgotados e frustrados os meios executivos típicos e ordinários, pode-se, em tese, valer-se do sistema atípico.

Deste modo, tratando-se de execução por quantia certa, as medidas naturais e típicas continuam a ser o desapossamento do devedor, é dizer, principia com a penhora e demais meios executivos naturais, conforme o caso (desconsideração da personalidade jurídica, v.g.), e não com a imposição de medidas indutivas e coercitivas. Frustradas essas medidas naturais, poder-se-ia, em tese, passar à aplicação das medidas atípicas.

A segunda premissa advém do que muito já se construiu a respeito dos meios de pressão (moyen de pression) [21] para cumprimento de obrigações de fazer e não-fazer infungíveis, qual seja, a «possibilidade» do adimplemento. Essa segunda premissa decorre, inclusive, de imperiosidade lógica, de nada adianta a medida de pressão se a obrigação não tem como ser adimplida pelo devedor.

Isso quer significar que, esgotados e frustrados os meios típicos, o juiz se valerá dos meios atípicos se eles forem potencialmente hábeis a estimular ou forçar o cumprimento, o que pressupõe sua possibilidade, quando então eles poderão ser eficazes.

Assim, nas obrigações de pagar, se porventura há demonstração da real impossibilidade  financeira da parte-obrigada, seria inócua, e daí um constrangimento inútil e desnecessário, a imposição de medidas atípicas para forçar o cumprimento.

Agora, isso não é verdadeiro diante da conhecida figura do cenário brasileiro do «devedor-ostentação» [22], i.e., aquele que deve, não nega – até porque não pode (há coisa julgada contra ele) e também porque não precisa (o sistema no mais das vezes ineficiente o protege) -, mas não paga, o que não o impede de levar uma vida de luxo, incompatível com sua situação de suposta falta de bens, dirigindo bons carros, não raramente importados, jantando em bons e caros restaurantes, viajando ao exterior etc., enquanto o credor pena com a falta de bens penhoráveis (por vezes ocultados em estruturas complexas como o Trust ou mesmo em nome de terceiros, os “laranjas”, nem sempre alcançados pelos meios executivos típicos, como multas, desconsideração da personalidade jurídica, fraude, v.g.), o que, infelizmente, ainda é comum em nosso país, em que ainda impera a denominada cultura de transgressões [23].

Para essas hipóteses, a atipicidade dos meios executivos, aprimoramento do NCPC, revela-se importante, que é consentâneo com uma de suas normas fundamentais, que consagra o princípio da eficiência (NCPC Art. 4.º: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa“, destacamos) [24].

Por isso, as medidas atípicas são subsidiárias e excepcionais, pressupondo o esgotamento das medidas típicas e a possibilidade de cumprimento da obrigação.

3. Os limites na aplicação do NCPC art. 139 IV.

Preenchidos os pressupostos delineados acima, o NCPC art. 139, inc. IV, ainda encontra limites em sua aplicação, e aqui, uma vez mais, importante rememorar o que muito já se construiu a respeito dos meios de pressão para forçar ou estimular o cumprimento de obrigações de fazer e não-fazer infungíveis.

São limites constitucionalmente impostos e reproduzidos no NCPC art. 8.º, quais sejam, as medidas devem observar e respeitar a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e a razoabilidade.

Nesse sentido, é claro, e chega até a ser um truísmo dizê-lo, que o NCPC art. 139 IV não tem o condão de traduzir-se, no direito brasileiro, da legis actio per manus iniectionem, é dizer, a que serviu para introduzir no direito romano a execução pessoal, atingindo, inclusive conduzida inicialmente pela vis privata (= autotutela), o «corpo» do devedor, que poderia ser morto ou reduzido à condição de escravo (servidão por dívidas) [25], e que posteriormente, ainda em Roma, inicialmente através do beneficiam competente [26], foi sendo mitigada para a condenação limitada, i.e., limitada ao patrimônio do devedor, até sua efetiva supressão ou ao menos forte mitigação com o advento da Lex Poetelia (326 a.C.) [27]. É o momento da progressiva patrimonialização da execução civil [28].

É o momento da patrimonialidade da execução e da correta proscrição dos meios coercitivos «físicos» (contra a pessoa e «o corpo» do devedor), como a prisão por dívidas, v.g [29]. Essa é situação atual, o patrimônio continua a ser a regra, a garantia geral do cumprimento das obrigações [30].

Isso não quer significar que nenhuma «restrição de direitos» seja admitida, por atingir, em alguma medida, a pessoa do devedor [31]. Note-se que o sistema romano permitia – e isso foi como regra proscrito (exceção à prisão civil por alimentos) – a incidência de medidas contra o «corpo» do devedor. Mas nem todas as medidas restritivas de direito atingem o corpo do devedor.

A esse respeito, vale a pena lembrar a observação de Almeida Costa com relação às astreintes: “ainda que tais providências atinjam o património do devedor, sempre se dirigem à sua pessoa, quer dizer, procuram determiná-lo ao cumprimento. Sintetizando o exposto, apura-se que constituem expedientes meramente compulsivos e não executivos, cominatórios, enquanto tendem a intimidar o devedor através da simples ameaça de uma condenação, e indeterminados, na medida em que a expressão concreta da providência se apresentará maior ou menor, consoante a atitude do obrigado“. [32]

Ou seja, em alguma medida, as medidas compulsivascoercitivas atingem a pessoa do devedor, mas não necessariamente o corpo do devedor, de sorte a merecer reflexão sobre quando elas excedem o admitido e tolerado pelo ordenamento jurídico.

Para tanto, são relevantes as reflexões sobre a execução in natura (in speciead rem ipsam) das obrigações de fazer ou não-fazer infungíveis, i.e., quando é aplicável o brocardo nemo praecise potest cogi ad factum (= ninguém pode ser diretamente coagido a praticar ato a que se obrigara), regra encampada no CC francês art. 1.142 (“Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur“). [33]

Em verdade, o que essa regra e esse brocardo (corretamente) proscrevem é o exercício de violência contra a pessoa do devedor para forçar o cumprimento da obrigação. [34]

Nesse contexto, proscrevem-se medidas executivas que se traduzam em violência física contra a pessoa do devedor ou o coloquem em situação desproporcionalmente detrimentos. [35]

Assim, não se tratando de medidas «fisicamente coativas» ou «desproporcionalmente detrimentosas» (= constrangimentos físicos ou imorais) – limites negativos -, e dês que atendidos os pressupostos autorizadores já delineados acima, não há vedação constitucional ou legal ao emprego dos meios de coação moral tendentes a agir sobre o ânimo do obrigado para estimulá-lo e psicologicamente influenciá-lo ao cumprimento da obrigação (execução indireta ou psicológica). [36]

4. A análise do caso concreto.

Postas todas as considerações acima, sobre os pressupostos e limites para aplicação do NCPC art. 139, IV, passa-se, agora, à análise do caso concreto.

Tem-se, assim, que as medidas executivas típicas já tinham sido tentadas e restaram frustradas, bem como havia elementos de ocultação patrimonial. Nesse contexto, atendidos os pressupostos autorizadores das medidas atípicas.

Resta, pois, saber se os limites para o emprego das medidas atípicas também foram igualmente respeitados.

Como dito, há, em suma, dois debates importantes: (i) se cada medida individualmente considerada viola a Constituição Federal ou se conflita com outro preceito normativo; e (ii) se as medidas conjuntamente consideradas violam a Constituição Federal ou se conflitam com outro preceito normativo.

Individualmente, as medidas judiciais foram: (i) a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, (ii) a apreensão de passaporte e (iii) o cancelamento dos cartões de crédito do executado.

Nenhuma delas, em nosso sentir, traduz-se em «violência física» contra a pessoa do devedor.

É preciso analisar, então, se individualmente elas têm o condão de colocar o devedor em situação «desproporcionalmente detrimentosa».

Com relação à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (suspensão do direito de dirigir, restrição de direitos), não nos parece haver qualquer violação a direito fundamental ou social, nem a direito da personalidade ou colocação do devedor em situação «desproporcionalmente detrimentosa», exceção feita aos que usam o veículo como instrumento de trabalho, atraindo a hipótese do NCPC art. 833, inc. V.

Note-se que, por força da Emenda Constitucional 90/2015, corretamente, passou-se a reconhecer o «transporte» como direito social, integrando o art. 6.º da CF. Trata-se de direito fundamental social cujo cumprimento (= dever constitucional) é dirigido ao Estado (eficácia positiva e prestacional). Isto quer dizer que incumbe ao Estado assegurar e implementar o direito social ao transporte, o que se dá através do transporte público.

Dirigir veículos automores é direito do cidadão, mas não se confunde com os direitos fundamental e social de ir-e-vir e ao transporte. Tanto assim o é, que a Administração Pública pode pôr condições ao seu exercício, bem como pode administrativamente suspender esse direito (o que ocorre, p. ex., quando se excede a pontuação máxima permitida na CNH, o que  não ocorre só quando o indivíduo cometa infrações graves, isso pode ser decorrente mesmo de infrações menores, mas cuja repetição se dê acima do permitido no período de um ano).

Demais disso, milhares ou mesmo milhões de cidadãos, por questões financeiras ou por mera opção pessoal, não dirigem. Pode, ainda, haver outras restrições ao exercício do direito de dirigir, tais como as impostas pelo rodízio de veículos, por pedágios em rodovias. Discute-se (e algumas cidades do mundo já o têm) a possibilidade de pedágios urbanos, justamente como forma de desestimular o uso de carros. Há restrições de outra ordem, como áreas livres de carros, como, p. ex., a região do calçadão no Centro da cidade de São Paulo. Já há discussão na Europa da criação de cidades livres de carro. No próximo dia 22 de setembro, celebrar-se-á o dia mundial sem carro.

Ou seja, modernamente, cada vez mais se busca desestimular o uso de carros, de tal sorte que não nos pareça que esse direito possa ser compreendido como fundamental ou social. Justamente por isso, o habeas corpus impetrado contra a decisão, ao menos com relação a essa parte, não nos parecia cabível, caso contrário, seria cabível HC para discutir a suspensão da CNH por excesso de pontos.

Mais do que isso, se tudo é considerado direito fundamental, então nada o é.

Outrossim, não o consideramos como direito da personalidade. Os direitos da personalidade são os valores fundamentais que compõem o próprio ser, justamente por isso intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária (CC art. 11). Por mais que vivamos num país que tanto valoriza o carro e que muitas pessoas de fato se compreendam em razão e em função do carro que dirijam, este não nos parece ser um direito que verdadeiramente componha a personalidade do indivíduo.

Por fim, não nos parece ser o tipo de restrição – repita-se, estimulada pelo Estado -, que coloque o cidadão situação «desproporcionalmente detrimentosa», havendo à sua disposição o transporte público, esse, sim, fundamental e social, e cujo uso deve ser estimulado pelo Estado. Justamente por isso, não nos parece possível, como jocosamente aventado, a possibilidade de proibição de uso do transporte público, porque este, sim, é direito social constitucionalmente garantido.

Logo, trata-se de medida atípica que, em nosso sentir, não é vedada pelo ordenamento jurídico, de tal sorte que, atendidos sempre os pressupostos autorizadores do NCPC art. 139 IV (esgotamento dos meios típicos e indícios de ocultação patrimonial), sua imposição parece-nos possível [37].

De igual sorte se passa com a medida restritiva (iii) o cancelamento dos cartões de crédito do executado. Também não nos parece haver qualquer violação a direito fundamental ou social, nem a direito da personalidade ou colocação do devedor em situação «desproporcionalmente detrimentosa».

Tanto assim o é, que ser titular de um cartão de crédito pressupõe ter crédito, o que é analisado e concedido por instituições financeiras; mais do que isso, se, porventura, passando por dificuldades financeiras, a pessoa deixa de honrar com pagamentos, a mesma instituição financeira concedente do cartão de crédito pode, sponte propria, cancelá-lo ou recusar-lhe a concessão. Ora, parece-me contraditório que instituições financeiras, para sua proteção patrimonial, possam ferir esse suposto “direito fundamental” ou esse suposto “direito da personalidade”, mas não possa o Poder Judiciário igualmente fazê-lo contra aquele devedor moroso que, instado ao pagamento, e frustradas todas as tentativas de constrição patrimonial, leva vida luxuosa, valendo-se de cartões de crédito, que prescindem de dinheiro em conta, é dizer, podem justamente funcionar como forma de ocultar renda e patrimônio.

Nesse contexto, os dois pontos mais polêmicos da decisão parecem-nos dizer respeito (ii) à apreensão de passaporte e à cumulação das três medidas.

Com relação a esses dois pontos, merecem maior reflexão.

À primeira vista, a possibilidade de apreensão do passaporte também nos parece possível, pois também se trata de um direito de ir e vir de amplitude especial. Assim o é, pois, salvo situações especiais (refugiados, p. ex.), há a necessidade de demonstrar condições financeiras, de estadia e retorno para ser admitido no país de destino. Ou seja, pressupõe uma condição financeira que o devedor justamente diz não possuir. Sem embargo dessa consideração, esse ainda é um ponto que merece uma reflexão mais acurada, sendo essa apenas uma primeira impressão.

Assim também o é com relação à cumulação das três medidas. Ainda que, isoladamente, as medidas não firam o ordenamento jurídico, essa cumulação, especialmente essa cumulação desde logo, parece-nos, uma vez mais, à primeira vista, que pode, sim, violar o princípio da proporcionalidade, no preenchimento de seus pressupostos: adequaçãonecessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Embora tenhamos como medidas adequadas, sua cumulação, numa primeira análise, parece-nos ferir, ao menos em tese, os pressupostos de necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, não obstante tratar-se de ponto a merecer reflexão mais acurada.

5. Conclusão.

Neste singelo texto, não procuramos trazer conclusões fechadas sobre o tema, sim, primeiras reflexões sobre um tema novo e complexo, e que merecesse se tratado com seriedade, tanto para que não se apequene o sentido do NCPC art. 139, IV, a ponto de nulificá-lo, como também para que não empreste interpretação tão elástica a ponto de permitir arbitrariedades.

Há ainda um longo caminho para sua aplicação jurisprudencial e para sua sistematização doutrinária, definindo-lhe contornos e limites.


*Dedico esse artigo a todos os professores, amigos e colegas que, provocados, dispuseram-se a seriamente discutir o tema. Agradeço, em especial, a Zulmar Duarte que, mesmo com algumas divergências, gentilmente se dispôs a ler previamente o texto, e cujas críticas ajudaram em seu aprimoramento, ainda que as falhas remanescentes sejam atribuíveis a este autor. E assim deve ser o debate acadêmico, franco, sério, amplo, plural e leal, sem constrangimentos de parte a parte.

[1] Cfr. José Miguel Garcia Medina. Novo código de processo civil comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 241: “O inc. IV do art. 139 do CPC/2015 consagra o princípio da atipicidade das medidas executivas. Esse princípio já vinha, cada vez com mais veemência, ocupando espaço do princípio que lhe é oposto, o da tipicidade das medidas executivas“.

[2] Aliás, não deixa de ser sintomático observar-se a resistência a pontos em que o NCPC aprimorou ou inovou, tais como precedentes, audiência de conciliação/mediação, colaboração, dever de fundamentação analítico, prazos processuais em dias úteis, incidente de desconsideração da personalidade jurídica, contraditório efetivo, honorários recursais, honorários contra a Fazenda Pública, inquirição direta de testemunhas, saneamento processual etc.

[3] V., entre outros, Fernando da Fonseca Gajardoni. A revolução silenciosa da execução por quantia, disponível em: https://www.jota.info/a-revolucao-silenciosa-da-execucao-por-quantia, publicado em 24.8.2015.

[4] V., entre outros, Lenio Luiz Streck e Dierle Nunes. Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio?, disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio, publicado em 25.8.2016.

[5] A esse  respeito, cfr. Arthur Schopenhauer. Como vencer um debate sem precisar ter razão – em 38 estratagemas (dialética erística), Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, passim. Já tivemos oportunidade de tratar do tema, abordando o paroxismo da reductio ad absurdum consistentes na reductio ad hitlerum ou na reductio ad nazium: Thiago Rodovalho. Reductio ad Hitlerum, in Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2, em 15.6.2014.

[6] Cfr., no Houaiss, os múltiplos sentidos do verbo constranger, nenhum deles admissível no debate acadêmico: 1. (t.d. e pron.) unir(-se) muito, anulando-se espaços entre; apertar(-se), comprimir(-se). 2 ( t.d. 1610) tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar. 3. (bit.) [prep.: a] obrigar (alguém), ger. com ameaças, a (fazer o que não quer); forçar, coagir, compelir. 4. (t.d. e pron.) tornar ou ficar embaraçado; envergonhar(-se). 5. (t.d. e pron.) fazer perder ou perder o bom humor; incomodar(-se), aborrecer(-se).

[7] Ainda que o tom áspero por vezes se faça presente no debate (v. Jan Peter Schmidt. Dez anos do art.422 do Código Civil – Luz e sombra na aplicação do princípio da boa-fé na práxis judicial brasileira, artigo que será publicado em livro em homenagem ao Professor João Baptista Villela, gentilmente cedido pelo autor, p. 4).

[8]  “A doutrina é o conjunto de opiniões postas pelos juristas sobre o Direito, seu fundamento, seus institutos, suas figuras e o modo de sua aplicação, com a finalidade de criá-lo e interpretá-lo” (Otavio Luiz Rodrigues Junior. Dogmática e crítica da jurisprudência (ou da vocação da doutrina em nosso tempo), in RT, vol. 891, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 71).

[9] Judith Martins-Costa. Autoridade e utilidade da doutrina: a construção dos modelos doutrinários, in Modelos de direito privado, São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp. 11 e 14. Sobre a função da doutrina, v., ainda, além do artigo citado da Professora Judith, entre outros: Otavio Luiz Rodrigues Junior. Dogmática e crítica da jurisprudência (ou da vocação da doutrina em nosso tempo), in RT, vol. 891, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 65/106; e Tércio Sampaio Ferraz Junior. Função social da dogmática jurídica, São Paulo: Max Limonad, 1998, passim.

[10] Eros Roberto Grau. Apresentação, in Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 16. V., ainda, Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 5.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 141.

[11] Sobre o tema, v. amplamente Fabiano Menke. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos, in Claudia Lima Marques. Revista de Direito do Consumidor, vol. 50, São Paulo: Revista dos Tribunais, Abril-2004, pp. 15 et seq.

[12] Nesse sentido, Jan Peter Schmidt. Dez anos do art.422 do Código Civil – Luz e sombra na aplicação do princípio da boa-fé na práxis judicial brasileira, artigo que será publicado em livro em homenagem ao Professor João Baptista Villela, gentilmente cedido pelo autor, pp. 4/5: “Entretanto, é claro que tal crítica não tem uma função destrutiva; a jurisprudência e a doutrina não são campos opostos, nem mutuamente hostis. Em vez disso, a tarefa da doutrina é servir à jurisprudência: ela deseja corrigir desenvolvimentos equivocados e apontar possíveis soluções para novas questões jurídicas. Mas acima de tudo, também quer facilitar o trabalho dos tribunais, em lhes fornecendo uma perspectiva clara e facilmente acessível sobre decisões anteriores no mesmo âmbito do direito. Isso vale especialmente para a aplicação de cláusulas gerais […]”.

[13] Ministro Humberto Gomes de Barros: “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo autoridade da minha jurisdição […] Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal” (AgRg nos EDiv no REsp n.º 279.889-AL).

[14] Já tratamos brevemente do tema em Thiago Rodovalho. A relação entre a doutrina e a jurisprudência, in Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2, em 7.9.2014.

[15] Abordamos a temática em Thiago Rodovalho. O caso Pickles e o abuso de direito na Inglaterra e nos países de civil law: justiça, segurança jurídica e conceitos indeterminados, in Roger Vidal Ramos (Org.). Libro de Ponencias del Xº Congreso Nacional de Derecho Civil, Lima: Conadecivil/IPDC, 2015, pp. 141/150.

[16] Cfr. John P. Dawson. The general clauses, viewed from a distance, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 41. Jahrg., H. 3,  Tübingen: Mohr Siebeck, 1977, pp. 454/455: “partnership between German legal scholars and German courts: […] And it seems unlikely that they would have succeeded so well if influence had not continued to work actively both ways“. V., também, Fabiano Menke. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos, in Claudia Lima Marques. Revista de Direito do Consumidor, vol. 50, São Paulo: Revista dos Tribunais, Abril-2004, pp. 20/23.

[17] Otavio Luiz Rodrigues Junior. Dogmática e crítica da jurisprudência (ou da vocação da doutrina em nosso tempo), in RT, vol. 891, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 65/66.

[18] “Não existe norma, senão norma jurídica interpretada de acordo com a Constituição” (Zulmar Duarte in Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015: Parte Geral, São Paulo: GEN/Forense, 2015, p. 3).

[19] Nesse sentido é a indagação de Fabio Caldas de Araujo, ante a novidade do NCPC: “Em vista da redação do art. 139, IV, do CPC, é salutar definir quais medidas coercitivas são passíveis de aplicação em nosso sistema. A resposta exige a conjugação de outros dispositivos do CPC, como os arts. 536, 537 e 538” (Fabio Caldas de Araujo. Curso de processo civil, t. I (Parte Geral), São Paulo: Malheiros, 2016, p. 643).

[20] José Miguel Garcia Medina. Novo código de processo civil comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 241.

[21] Fabio Caldas de Araujo. Curso de processo civil, t. I (Parte Geral), São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 643 et seq.

[22] Zulmar Duarte, André Roque, Fernando Gajardoni e Luiz Dellore. Novo CPC reitera proteção excessiva ao devedor, disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-dez-27/limitar-penhora-online-cpc-reitera-protecao-excessiva-devedor, publicado em 27.12.2013: “Ao que parece, o Zé Carioca é o devedor brasileiro no imaginário coletivo. Personagem que sempre dá um jeitinho para frustrar suas obrigações, sem que isso seja considerado uma deselegância ou impostura. É o devo, não nego, pago quando puder“.

[23] Sobre o tema, na esteira de tantos outros autores, já tivemos a oportunidade de criticar essa cultura de transgressões no Brasil: Thiago Rodovalho. Abuso de direito e direitos subjetivos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 75/81.

[24] Nesse sentido, Fernando Gajardoni in Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015: Parte Geral, São Paulo: GEN/Forense, 2015, p. 458.

[25] A esse respeito, v. amplamente Max Kaser. Direito privado romano, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, pp. 194/196, 437/438 e 459/460. “[D]as ações mais antigas e violentas de todos os tempos do direito romano” (José Rubens de Moraes. Evolução histórica da execução civil no direito lusitano, São Paulo: Edusp, 2009, p. 33).

[26] V. por todos Ignacio M. Poveda Velasco. A execução do devedor no direito romano (beneficium competentiae), Livraria Paulista: São Paulo, 2003, passim.

[27] Cfr. Max Kaser. Direito privado romano, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 438; e Fabio Caldas de Araujo. Curso de processo civil, t. I (Parte Geral), São Paulo: Malheiros, 2016, p. 643.

[28] José Rubens de Moraes. Evolução histórica da execução civil no direito lusitano, São Paulo: Edusp, 2009, p. 18.

[29] Mario Julio de Almeida Costa. Direito das obrigações, 11.ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, pp. 101/105.

[30] cfr. Mario Julio de Almeida Costa. Direito das obrigações, 11.ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, pp. 843/844.

[31] Admitindo medidas restritivas de direito, v. Fernando Gajardoni in Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015: Parte Geral, São Paulo: GEN/Forense, 2015, p. 458.

[32] Mario Julio de Almeida Costa. Direito das obrigações, 11.ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, pp. 1064/1065.

[33] A esse respeito, inclusive sobre a mitigação dessa regra, cfr., entre outros, Ed. Fuzier-Herman, in René Demogue. Code civil annoté, t. 4.º (arts. 1315 a 1386), coments. CC 1142, pp. 229/231.

[34] Henri De Page. Traité élémentaire de droit civil belge, t. III (Les obligations – seconde partie), 2.ª ed., Bruxelles, Émile Bruylant, 1950, pp. 122/123.

[35] Cfr. João Calvão da Silva. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, pp. 225/226; e Nelson Nery Junior. Soluções práticas de direito, vol II, São Paulo:  Revista dos Tribunais, 2010, pp. 512 et seq.

[36] Muitas medidas já eram autorizadas pelo CPC/1973 art. 461, especialmente §5.º, com a redação que lhe foi dada pela L 8952/94 (“§ 5.o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial “). A esse respeito, v. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC), 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 183/184, 188/189 e 193/195; e José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro (exposição sistemática do procedimento), 27.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 228.

[37] A esse respeito, discussão assemelhada se passa na Alemanha, com relação a débitos alimentares: “Alemanha avalia retirar carteira de motorista de pai que não paga pensão alimentícia“, disponível em: http://m.dw.com/pt/alemanha-avalia-retirar-carteira-de-motorista-de-pai-que-n%C3%A3o-paga-pens%C3%A3o-aliment%C3%ADcia/a-19463599.


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