Opinião & Análise

Ciências Comportamentais

Nem Têmis, nem Hércules: uma perspectiva realista da tomada de decisão judicial

Existem fatores relevantes que influenciam a tomada de decisão, mas que não aparecem em sua fundamentação

Estatua de Hércules, no "The Metropolitan Museum of Art" em Nova Iorque. Crédito: Pixabay

Esperamos muito dos juízes. Não basta uma decisão técnica baseada em argumentos fundamentados, coerentes e lógicos. Também esperamos um decisor técnico, alguém que consiga tomar decisões de forma objetiva e imparcial. Não adianta um sem o outro.

Temos a expectativa de que juízes não apenas expliquem e justifiquem suas decisões com base no direito, mas que façam isso norteados por princípios de independência e imparcialidade. Isto é, que os argumentos jurídicos externados na fundamentação da decisão judicial possam refletir os processos internos virtuosos de tomada decisão.

A ideia é que consigam fazer algo que parece muito difícil para qualquer um: separar atuação técnica de todo o resto. Que não deem ouvidos às suas intuições e suposições; nem que se deixem influenciar por suas emoções ou estados de humor para tomar a decisão.

Não por acaso, só juízes podem utilizar togas. Esta liturgia simboliza seu sacerdócio com o ideal abstrato de justiça. De forma concreta, significa seu compromisso contra a influência de toda sorte de enviesamentos na tomada de decisão.

O que temos feito para evitar decisões enviesadas e injustiças? Apostamos na fundamentação das decisões. A narrativa judicial separa-se da literária, porque a primeira deve se basear em convencimento: os argumentos devem suportar a resolução do conflito, com pacificação social. Todo o desenho das instituições jurídicas tem por objetivo mitigar o risco de decisões arbitrárias e injustas. O processo de adjudicação da lei, portanto, deve ser lógico e rastreável, sujeito aos mecanismos de revisão. A faculdade ensina e a legislação exige.

Faculdades de direito explicam as exigências dos códigos processuais, dos  procedimentos e ritos pertinentes. Futuros juristas precisam aprender sobre diferença entre induções, deduções e abduções; bem o que diferencia o modus ponens do modus tollens.

Aprendem que é preciso levar a sério a figura de um “juiz Hércules” se pretendemos preservar a integridade do direito, mas com cuidados para os perigos do decisionismo e do ativismo judicial. Lembra da aula sobre a técnica de ponderação de Alexy?

O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, reitera a necessidade de uma maior disciplina (Art. 489 §1º) por parte dos juízes na exposição das razões de seu convencimento sobre as provas. Tudo precisa estar fundamentado e fazer sentido: a linguagem da decisão é construtiva da realidade das partes.

Conforme tratamos em artigo anterior em nossa série no JOTA, podemos separar a tomada de decisão em dois momentos: o da tomada da decisão em si, permeado por processos psicológicos que ocorrem de forma automática, rápida e inconsciente; e os processos de racionalização da decisão tomada, tornando-a aceitável para si e para os outros.

O grande desafio está no primeiro momento, mas toda nossa atenção tem sido voltada para o segundo.

Será que ter de justificar decisões, e da forma mais técnica, é o suficiente? Décadas de estudos das Ciências Comportamentais indicam que não. O momento da justificação costuma ser tarde demais para reparar vieses – e injustiças – na tomada de decisão.

Isto ocorre porque temos muita dificuldade de notar – e neutralizar – toda sorte de vieses cognitivos que podem estar influenciando a formação das nossas primeiras impressões e juízos sobre um caso.

Para complicar, depois de formarmos esta primeira ideia, temos enorme facilidade para racionalizar nossa primeira impressão, seja ela qual for. Tendemos a buscar e dar maior peso a tudo aquilo que parece confirmá-la, enquanto ignoramos ou rejeitamos aquilo que coloca dúvidas sobre ela – o viés da confirmação. O caminho da primeira impressão para a firme convicção costuma ser sem volta.

E o contexto judicial não ajuda. Decisões com prazo limitado, juízes sobrecarregados. E os casos? Costumam ser ao mesmo tempo muito parecidos (ex.: mesma matéria), porém com detalhes que podem fazer toda diferença. Não dá para relaxar ou fazer reflexões superficiais.

Isto sem contar com as centenas páginas que precisam ser analisadas e as dezenas de pedidos das partes que precisam ser respondidos. Enfim, um ambiente ideal para que vieses inconscientes ocorram – e permaneçam – despercebidos.

Racionalizar fica ainda mais fácil se podemos pegar argumentos emprestados. Neste caso, o contexto judicial ajuda. Advogados, defensores e promotores sempre fornecem argumentos para qualquer decisão. Além disso, sempre haverá um doutrinador renomado que concorda conosco ou um entendimento jurisprudencial que pode ser encaixado. Na dúvida, é sempre possível alegar uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O direito acaba por criar tempestade perfeita para decisões enviesadas que não parecem enviesadas.

O que fazer? Tão importante quanto exigir fundamentos das decisões tomadas, precisamos criar meios para que prevenir que estes enviesamentos ocorram antes dos juízos serem devidamente justificados e fundamentados. Isto é, antes que juízes tenham sua convicção ou “consciência” formada sobre o caso.

Neste artigo, o décimo de nossa série no JOTA, direcionamos nossa atenção aos juízes. Nosso objetivo é mostrar que juízes também utilizam atalhos cognitivos – as heurísticas – na formação do seu entendimento sobre questões complexas; e que estes atalhos podem muitas vezes levar a decisões enviesadas. Apontaremos evidências que juízes – também os árbitros – não costumam se sair muito melhor do que a média em estudos que testam vieses da decisão.

Apresentaremos evidências de que juízes também estão sujeitos a vieses inconscientes, muitos dos quais já vimos em artigos anteriores de nossa série. Mostraremos também que são levados pelas emoções e podem ter sua compreensão inicial influenciada por fatores contextuais que teoricamente não deveriam fazer a diferença. Por exemplo, mudanças sutis no enquadramento de um mesmo problema, troca na ordem de apresentação das provas e/ou das premissas do argumento ou escolha do tipo de informação salientada nas peças jurídicas.

Afinal, juízes também são humanos. Isso é óbvio, mas parece que neste e noutros casos acreditamos que os especialistas são blindados aos vieses cognitivos. A despeito dos anos de estudo e experiência, os juízes continuam sujeitos a enviesamentos típicos do comportamento humano. Precisamos enxergar o ser humano debaixo da toga. Isto é, substituir uma perspectiva da tomada de decisão idealizada por uma mais realista. Este precisa ser o primeiro passo.

A boa notícia é que as Ciências Comportamentais vêm identificando dezenas destes atalhos e percebendo que ocorrem de forma sistemática e previsível. Isto é, podemos – e devemos – identificar e tentar neutralizar muito destes riscos.

Como veremos, apesar de estarmos focados nos juízes, estas estratégias são direcionadas à atividade jurisdicional como um todo. Advogados atentos a estes aspectos podem aproveitar este material para evitar prejuízos injustos para seus clientes.

Nos artigos seguintes, trataremos não mais dos vieses dos juízes, mas dos enviesamentos oriundos da arquitetura da decisão do sistema judicial e de soluções. Trataremos de vários procedimentos típicos dos sistemas judiciais de resolver disputas que podem dar ensejo a decisões enviesadas. Em seguida, falaremos de algumas estratégias factíveis, medidas que poderiam ser feitas tão logo, para diminuir a chances de enviesamentos na tomada de decisão judicial.

Demasiadamente humanos

Pense por um minuto: um taco de beisebol e uma bola custam R$ 1,10 no total. O bastão custa R$ 1,00 a mais que a bola. Quanto custa a bola? Há duas respostas para esta questão: uma que parece certa ao bater o olho, a resposta que vem de imediato à cabeça, mas que está errada; outra que só surge se pararmos para pensar um pouco para calcular. Muitos provavelmente pensaram primeiro em R$ 0,10; mas depois perceberam que a resposta correta é R$ 0,05.

Esta é a primeira questão do CRT (Cognitive Reflection Test), um teste utilizado por cientistas comportamentais para medir a capacidade das pessoas resistir à tentação de aceitar a resposta imediata, a mais intuitiva e que costuma vir de nossa heurísticas cognitivas, como a final.

Trata-se de um teste que diz muito, pois costuma predizer a susceptibilidade das pessoas a diversos enviesamentos cognitivos. As pessoas que tendem a responder de forma intuitiva no CRT tendem a tomar decisões de forma intuitiva também em outros domínios.

Como será que juízes se saíram neste teste? Juízes foram mal. Quer dizer, ficaram na média. O que é um resultado abaixo do esperado pelos responsáveis por decisões judiciais. Provavelmente teriam se saído pior em um cenário realista, em que têm pouco tempo para decidir casos complexos e estão com a cabeça ocupada (cognitive load) com outras questões que demandam atenção.

Isso pode ajudar a explicar porque juízes israelenses tornam-se mais propensos a conceder pedidos de liberdade condicional no início do dia ou após um intervalo para o lanche[1]. Sorte dos que caíram no começo da fila! Ou porque juízes americanos costumam conceder mais pedidos de asilo de estrangeiros analisados próximos do fim do dia[2]. Desta vez, os que ficaram ao final da fila acabam se beneficiando.

O que ocorreu nestes casos? Improvável que seja um fenômeno particular de Israel ou dos Estados Unidos; ou que se tratem de juízes particularmente mal intencionados, ou que agem de modo irresponsável no exercício de suas funções essenciais. Mais provável que estes juízes tenham seguido sua consciência e julgado da forma que entenderam a mais justa e que, ao mesmo tempo, tenham formado  seus juízos influenciados por vieses inconscientes.

A ordem dos casos não deveria ter a menor relevância, mas tem. Trata-se de um fator situacional que pode ter impactos profundos na vida de muitas pessoas. Maior experiência ou especialização não parecem ajudar.

Podemos imaginar que os juízes, se indagados sobre estes padrões em suas decisões, respondam honestamente nunca ter notado que faziam aquilo e demonstrem surpresa. Como explicar a tendência de juízes de julgar casos ligados a questões de gênero (ex.: assédio sexual) mais favoravelmente depois de terem filhas?

Outra forma de identificar estes padrões é por meio de experimentos controlados. Nestes estudos, em vez de analisar milhares de dados sobre decisões e buscar padrões incomuns nas decisões, juízes são convidados a avaliar cenários hipotéticos em ambiente de laboratório para evitar todo tipo de influências indesejadas sobre respostas.

Funciona assim: juízes são divididos em grupos de forma aleatorizada, um grupo de controle e, pelo menos, um grupo de manipulação[3]. Então, estes grupos recebem a descrição de casos muito parecidos, mas com uma diferença – que é justamente o que se pretende estudar. Que tal trocar “deixará de ganhar” por “perderá” para verificar se provoca a aversão à perda nos juízes? Será que faz diferença destacar a idade do ofendido? Se houver diferença entre as respostas dos grupos, podemos afirmar, com confiança, que o efeito encontrado foi causado pela pequena diferença que havia entre os casos – a manipulação.

Com base nestes estudos, podemos perceber que juízes, assim como todos nós, estão suscetíveis a diversos vieses, como os efeitos da saliência e de mudanças sutis no enquadramento. Os números não são animadores.

Será que destacar os custos do encarceramento para o Estado pode afetar a dosimetria da pena de um crime horrendo como estupro? Este estudo traz evidências que sim. O experimento funcionou assim: um grupo de juízes recebeu a descrição de um caso em que não se falou de custos do encarceramento; outro grupo recebeu o mesma descrição, com a adição e destaque do alto custo do encarceramento ($775,000 no total no caso de pena máxima). Um pequeno detalhe que fez uma enorme diferença: a sentença média caiu de 16,7 anos do grupo de controle para 12,4 anos no grupo com a descrição alterada.

Há também as questões ligadas ao enquadramento. Isto é, como alterar a compreensão sem alterar o conteúdo, apenas alterando a forma como as informações são apresentadas. Uma palavra diferente é suficiente. Por exemplo, tanto faz escrever “0,1%” ou “1 em 1.000”, certo? Que diferença faz entre um enquadramento probabilístico e um frequentista?

Temos evidências que cada um destes formatos salienta diferentes aspectos de uma mesma mensagem e pode alterar a percepção das pessoas – também de médicos e juízes. Tendemos a superestimar informações em formato probabilísticos. De forma inconsciente, achamos que “0,1%” é mais do que “1 em 1000”.

Outro exemplo está ligado à nossa aversão desproporcional a perdas. Somos, também os juízes, mais sensíveis a evitar perdas do que garantir ganhos equivalentes. Considere o caso hipotético de discriminação em razão de idade avançada apresentado neste estudo.

Em teoria, não há diferença entre deixar de ser contratado (deixar de ganhar) ou perder um emprego para configurar discriminação. Porém, neste estudo, juízes tenderam a ser mais favoráveis ao postulante no caso de uma demissão. Apesar de o tratamento legal ser indiferente, deixar de ganhar ou perder faz diferença do ponto de vista cognitivo.

Juízes normalmente negam que são influenciados por suas emoções para tomar decisões. E provavelmente estão sendo sinceros nesta negação. Na hora de decidir, sentem que deixam sentimentos de lado para julgar de forma objetiva e racional. Apenas aplicam a justiça, mas sem serem justiceiros. Também não parece ser o caso.

Neste estudo, juízes tiveram acesso a casos hipotéticos envolvendo a forja de documentos oficiais por imigrantes. Metade dos juízes teve acesso ao caso de um imigrante que havia entrado nos Estados Unidos para ganhar o dinheiro necessário para os cuidados de sua filha doente; outra metade tratou do mesmo caso, só que agora o réu era um imigrante envolvido com o tráfico de drogas. Juízes que participaram da pesquisa tenderam a interpretar os fatos de forma a atenuar a aplicação da lei apenas no caso do “pai”, apesar de tais fatores serem irrelevantes para a consequência legalmente estabelecida.

Em outro ponto do mesmo artigo, os pesquisadores mostraram que juízes de Minnesota arbitraram quase o dobro do valor da indenização punitiva (punitive damages) por danos causados por alguém de outro estado. O caso era exatamente o mesmo, mas fez toda diferença o fato do causador do dano ser de Wisconsin, considerado um estado rival.

Efeito similar foi encontrado noutro estudo. Desta vez, os grupos de juízes recebiam casos que variavam em razão da força dos precedentes legais e da biografia dos réus fictícios: metade dos juízes julgava uma ex-vítima de crimes de guerra; outra metade, um ex-criminoso de guerra.

Quais os resultados esperados? Que os juízes julgassem de acordo com a força do precedente legal e ignorassem o passado dos réus. Resultado: houve pouca diferença entre os julgamentos em razão da diferença entre os precedentes; porém as decisões que tratavam do ex-criminoso foram muito mais duras.

O que é mais interessante: nenhum dos juízes participantes do estudo mencionou algo sobre a biografia dos réus em suas fundamentações, apenas justificaram suas decisões com base nos precedentes legais. E provavelmente também foram sinceros em suas fundamentações, em apenas perceberem a força argumentativa dos precedentes jurídicos.

Conclusão

When all is said and done, we must face the fact that judges are humans” afirmou o juiz e filósofo do direito Jerome Frank em 1949. Parece que não encaramos este fato ainda. Tratamos muito sobre como juízes devem tomar suas decisões e como devem explicar seu raciocínio de forma fundamentada. Porém, é possível ir além. Neste artigo, tentamos mostrar que existem fatores relevantes que influenciam a tomada de decisão, mas que não aparecem na fundamentação das decisões.

Se quisermos um direito com decisões menos enviesadas, devemos  compreender melhor a influência destes fatores inconscientes sobre tomada decisão judicial e criar meios e estratégias para mitigá-los. O primeiro passo é desmistificar nossa crença pouco realistas sobre a racionalidade dos juízes. Assim, podemos abrir espaço para desenvolver uma arquitetura institucional atenta a questões comportamentais relevantes.

 

Referências

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[1] Importante ressaltar que no estudo original, Danziger e colegas atribuíram o efeito à depleção mental dos juízes após longas horas de trabalho. Porém, análises seguintes indicaram que a depleção não poderia explicar os resultados encontrados, bem como é provável que os resultados estejam superestimados no artigo original.

[2] Em outro estudo também sobre decisões de concessão de asilo, pesquisadores descobriram que os juízes eram mais propensos a negar um pedido de asilo se tivessem aceitado o caso anterior. Para os autores, 1,6% dos casos foram recusados apenas em razão da decisão anterior. O resultado foi atribuído ao chamada viés do apostador. Isto é, nossa tendência a acreditar que, se algo aconteceu com certa frequência no passado influencia a probabilidade de acontecer no futuro. O exemplo clássico é o do jogo de cara e coroa. A probabilidade é de 50% e todos sabemos disso, mas achamos que depois de jogar várias vezes (ex.: 5 vezes) e em todas cair “cara”, é muito provável que da próxima vez caia “coroa”.

[3] Falamos sobre experimentos nesse artigo anterior da nossa série no JOTA.


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