Opinião & Análise

Separação de Poderes

Artigo 142: os problemas da tese de Ives Gandra

Chama atenção a defesa de que norma autorizaria o uso das Forças Armadas, na condição de Poder Moderador

Em 2018, Forças Armadas durante uma operação na Vila Kennedy, no Rio de Janeiro. Foto: Tânia Rêgo/Agência Brasil

 “Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma. […]

Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador”

Constituição Imperial de 1824

O jurista Ives Gandra chamou atenção nos últimos dias com a defesa de que o artigo 142 da Constituição Federal autorizaria o uso das Forças Armadas, na condição de Poder Moderador, para restabelecer a lei e a ordem contra o exercício inadequado de um outro Poder.

Considerando o contexto, sem sombra de dúvida a tese se destina a fornecer argumentos jurídicos para uma eventual reação do Governo Federal contra o Supremo Tribunal Federal, instituições que vêm medindo força nos últimos dias. O risco democrático da consolidação de uma tese como essa do artigo 142 nos convida à reflexão.

Com esse texto, pretendemos demonstrar que não existe a figura do Poder Moderador em nossa República. O caráter democrático de nossa Constituição Federal exige que os conflitos resultantes do sistema de “freios e contrapesos” sejam enfrentados respeitando a soberania popular.

Ives Gandra defendeu em texto publicado em 28 de maio de 2020 que as Forças Armadas podem ser convocadas para, com base no artigo 142, “repor pontualmente a lei a ordem, a pedido de qualquer Poder”, na condição de um Poder Moderador.

O termo “Poder Moderador” é expressamente usado para dizer que quando um Poder extrapolar os limites do outro, poderá o Poder prejudicado “recorrer às Forças Armadas para reposição da lei (CF) e da ordem”. Vale dizer, por honestidade intelectual, que Ives Gandra deixa claro que o dispositivo não se presta a legitimar “intervenção política, golpe de Estado, assunção do Poder pelas Forças Armadas”, etc.

Sintetizemos a fórmula de Ives Gandra da seguinte maneira: o artigo 142 serve para assegurar a separação de poderes, através do uso de um árbitro externo (Poder Moderador) que garanta a observância dos limites dos Poderes constitucionais.

A figura do Poder Moderador, entretanto, não existe na República brasileira. Já existiu, é bem verdade, na Constituição Imperial de 1824. Após 196 anos, cá estamos nós relembrando que isso não só não existe mais, como também é incompatível com a forma republicana de separação de Poderes.

O artigo 2º da Constituição Federal estabelece que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Tal dispositivo parece captar, ainda que de forma bastante abstrata, algumas das ideias frequentemente encontradas na literatura sobre o tema: primeiro, os Poderes são essencialmente três, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário; segundo, cada um deles dispõe de alguma autonomia e funções próprias e as exercem com independência dos demais Poderes; terceiro, as instituições não atuam isoladas umas das outras, mas integram um sistema complexo de governo, o que demanda “harmonia” no exercício de funções muitas vezes diretamente relacionadas e potencialmente sobrepostas.

Em todos casos, o fundamento de legitimidade dos Poderes é a soberania popular. Afinal, “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, conforme o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal.

Em maior (Executivo e Legislativo) ou menor (Judiciário) medida, os Poderes da República retiram da soberania popular a legitimidade para exercerem suas funções, não havendo espaço constitucional para o exercício de poder baseado pura e simplesmente na ameaça do uso da força ou instrumento equivalente.

Essa consideração já seria suficiente para afastar qualquer interpretação capaz de afirmar que algum setor da burocracia pública detenha uma autoridade superior à dos três Poderes, que possa se impor até mesmo frente à soberania popular, expressa de forma direta ou indireta.

As Forças Armadas não são um Poder. Elas compõem a estrutura do Poder Executivo, que, na forma do artigo 76 da Constituição Federal, é exercido pelo presidente da República. Nada obstante, podem também ser acionadas pelo Legislativo ou Judiciário, como se verá.

Além disso, em outras acepções, a chamada “separação de Poderes” é tratada como sinônimo de “freios e contrapesos”: neste caso, trata-se a rigor não de uma “separação”, mas de um complexo sistema institucional que estabelece relações entre os Poderes.

Para evitar excessos e arbitrariedades por parte dos ocupantes das instituições públicas, são estabelecidos diversos sistemas que conferem a cada um dos Poderes uma espécie de “poder de veto” sobre as decisões dos demais. Essa ideia é sofisticada e merece ser detalhada.

Ela se funda na pressuposição de que não há como criar uma instância de controle escalonada acima dos órgãos de cúpula da República, sob pena de haver a necessidade infinita de criar novas instâncias de controle para controlar a instância controladora. Daí a velha pergunta “quem controla o controlador?”.

Então, ao invés de criar um órgão de controle (Poder Moderador) do Supremo Tribunal Federal, do Congresso Nacional e da presidência da República, deposita-se a confiança num sistema no qual esses órgãos controlam uns aos outros, impondo-se limites reciprocamente, realizando freios e contrapesos, fundamento subjacente à noção de separação de Poderes.

Assim, os conflitos institucionais devem ser resolvidos internamente entre os três Poderes, através dos mecanismos constitucionais adequados, como aplicação da lei (Judiciário), poder de veto (Executivo), edição de decreto (Executivo), suspensão de decretos (Legislativo), alteração da lei (Legislativo) e assim por diante.

É dessa forma que possui pouca aderência a tese de, em nossa República, haver um Poder Moderador capaz de arbitrar os conflitos entre os Poderes. A Constituição está estruturada de modo que a moderação dos conflitos nesse nível de poder sucede a partir dos própros conflitos (freios e contrapesos), pois não há instância superior capaz de moderá-los.

Até porque nenhum Poder é capaz de ser neutro o suficiente para arbitrar conflitos da alta cúpula da República. Todos serão, na mesma medida, partícipes do jogo público. E essa constatação põe em xeque-mate a tese do professor Ives Gandra, pois ela pressupõe a existência de um poder neutro, capaz de tomar decisões autoevidentes em nome do interesse público ou do equilíbrio institucional. A realidade, como sempre, é mais complicada do que isso.

\O jurista lança mão de um exemplo simples e claro: o ato do Judiciário invadindo grosseiramente competência do Legislativo autorizaria uso das Forças Armadas. Admitindo, apenas por argumento, que a tese é válida, o problema residiria no fato de que a vida real não é feita de exemplos simples e claros, muito menos em situações de crise institucional extrema.

zVeja-se: no conflito entre Governo Federal e Supremo Tribunal Federal, ambos os lados seguramente terão argumentos jurídicos consistentes para dizer que estão agindo dentro de suas competências e o outro Poder está extrapolando as suas, e vice-versa.

Diante desse conflito, é razoável supor – pela tese de Ives Gandra – que ambos Poderes possam solicitar ajuda das Forças Armadas com base no artigo 142 para “repor pontualmente a lei e a ordem” – mais uma vez, palavras do professor Ives Gandra.

A quem, então, deve o “Poder Moderador” favorecer? Com base em quais critérios? Será uma decisão jurídica ou política? Pois a solução não é autoevidente e não tem como ser antevista senão mediante um exercício de escolha, através de critérios jurídicos ou políticos.

A situação hipotética não passou despercebida por Ives Gandra. Segundo o jurista, neste caso a decisão caberá aos Comandantes das Forças Armadas, por figurar como a única parte neutra do conflito.

No entanto, não é oferecida explicação sobre quais serão os critérios dessa tomada de decisão, nem explicada a legitimidade dos Comandantes das Forças Armadas para exercer esse tamanho poderio.

Neste particular, a tese do jurista colide radicalmente com o fundamento central daquilo que ela pretende defender, pois a razão de ser histórica da separação de Poderes é evitar o acúmulo excessivo de poder nas mãos de uma instituição.

A pretexto de defender um equilíbrio, o professor Ives Gandra acaba por oferecer uma fórmula na qual uma única instituição recebe um acúmulo de poder imenso e extraordinário, acima dos órgãos de cúpula da República.

Há duas outras contradições dignas de nota.

Em primeiro lugar, o próprio artigo 142 institui a “hierarquia” e a “disciplina”, “sob a autoridade suprema do presidente da República”, como um valor organizacional das Forças Armadas.

A interpretação de Gandra produz uma consequência inusitada: se compete às próprias Forças Armadas decidir se estão dadas ou não as condições para a “intervenção”, então logicamente a própria autoridade do chefe do Poder Executivo estará abolida, subordinada ao juízo do Poder Moderador, o que afronta a ideia de “hierarquia” e “disciplina”.

Em segundo lugar, o mesmo artigo 142 prevê que as Forças Armadas destinam-se “à garantia dos poderes constitucionais”, podendo ser convocadas “por iniciativa de qualquer destes”.

Ou seja, o artigo 142 põe as Forças Armadas à disposição dos Poderes constitucionais, e não o contrário. Não é possível imaginar que desse dispositivo possa se extrair uma interpretação que autorize a intervenção militar contra os Poderes que ele não só promete proteger, mas também presenteia com a autorização de uso das Forças Armadas.

A situação é ainda mais grave se considerarmos os seguintes fatores.

Essa decisão dos Comandantes das Forças Armadas, ao que parece, não obedecerá a critérios pré-definidos, circunstância que impede qualquer sorte de controle sobre ela – o que é óbvio, pois, repita-se, a ideia de freios e contrapesos internos existe por não haver condições lógicas de criar uma instância de controle escalonada acima dos órgãos de cúpula da República, sob pena de haver a necessidade infinita de criar novas instâncias de controle para controlar a instância controladora.

Uma vez criada essa nova instância (Poder Moderador), sem adicionar outra acima, ela se torna incontrolável. Por decorrência lógica, a inexistência de controle do processo decisório isentará o Poder Moderador do próprio sistema de freios e contrapesos, pois por definição estará acima deles, na condição de moderadora.

Na prática, funcionaria como um órgão desconstitucionalizado, soberano e hierarquicamente superior a todos os demais. O Poder Moderador se tornaria “inviolável”, não estando “sujeito a responsabilidade alguma”, na forma do artigo 99 da Constituição Imperial.

E qualquer interpretação do artigo 142 – ou de qualquer outro dispositivo – que atribua uma tal competência às Forças Armadas é insustentável diante do caráter democrático da Constituição Federal de 1988.

Outro fator, ainda mais perigoso, é que o excesso de poder estará sendo conferido a uma instituição extremamente potente, dotada de armas e exércitos. Este fato, por si, deveria bastar para afastar qualquer interpretação extensiva do artigo 142, como a pretendida pelo professor Ives Gandra, porque, uma vez mais, se opõe ao fundamento central da própria separação de Poderes, de evitar acúmulo de poder.

Perguntar não ofende: o que pode significar no mundo concreto dos fatos o uso das Forças Armadas para “repor pontualmente a lei a ordem”? No exemplo dado por Ives Gandra, o Congresso poderia recorrer às Forças Armadas, que por sua vez agiria “não dando eficácia àquela norma” produzida pelo Supremo Tribunal Federal, usurpada do Poder Legislativo.

De que forma as Forças Armadas poderiam, na prática, agir para “não dar eficácia” a uma decisão do STF? Porque, apesar de o texto reiterar que não se trata da defesa de uma intervenção militar, parece pouco provável que haja uma forma democrática de realizar essa negativa de eficácia.

O artigo não fala, mas parece sugerir nas entrelinhas o uso da ameaça da força, ou o próprio uso da força, para constranger o Supremo Tribunal Federal a recuar da tentativa de exorbitação dos seus limites institucionais, recolocando a Corte de volta nos trilhos sob o olhar inexorável das baionetas. A quem interessa uma interpretação do artigo 142 dessa natureza?


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