Henrique Lenon Farias Guedes

Sediando a prestigiada Academia de Direito Internacional, a longeva Corte Permanente de Arbitragem e alguns dos principais órgãos judiciários internacionais, como a Corte Internacional de Justiça e o Tribunal Penal Internacional, a cidade da Haia, nos Países Baixos, tem ainda notável impacto, pretérito e presente, na articulação de Estados para a estabilidade jurídica global: ali, em 1661, Portugal e os Países Baixos acordaram a restauração do domínio luso sobre as colônias ocupadas pelos neerlandeses; ali se realizaram as Conferências de Paz de 1899 e de 1907, e ali ainda se realiza a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, cujas primeiras reuniões remontam a 1893.
Este texto noticia e discute as bases da mais recente obra internacionalista produzida nessa região: as Regras da Haia Para Arbitragem Envolvendo Empresas e Direitos Humanos.
Por um lado, The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration, como se intitulam originalmente, podem ser consideradas uma típica contribuição local. O projeto de elaboração desse documento iniciou em 20 de setembro de 2017, com financiamento do Município da Haia, e congrega pesquisadores e outros profissionais com experiência em direito internacional, com o propósito de preencher uma lacuna que eles enxergaram nos Princípios da ONU Sobre Empresas e Direitos Humanos: o acesso à justiça.
Por outro lado, o movimento “Business and Human Rights” é global e remonta ao início dos anos 1970, quando o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas começou a repercutir preocupação com as dificuldades de garantir a observância de direitos humanos entre empresas multinacionais. Distribuindo centros decisórios, capitais, investimentos, unidades produtivas e mão de obra em países diversos, tais companhias poderiam escapar à regulação nacional e, em consequência, à responsabilização pela violação de normas ambientais e trabalhistas, entre outras.
Após debates espaçados na ONU, acerca das obrigações das multinacionais, o Secretário-Geral Kofi Annan, anunciou, em 1999, no Fórum Econômico Mundial, um Pacto Global, visando a engajar empresas e outras entidades no respeito a padrões já consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), na Declaração do Rio Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) e na Declaração da OIT Sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998).
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A preocupação em efetivar direitos humanos em meio a empresas multinacionais – que, ao contrário dos Estados, não subscreveram os documentos internacionais em que eles estão previstos – persistiu nas Nações Unidas, na década seguinte. Em 2008, o professor John Ruggie recomendou ao Conselho de Direitos Humanos da ONU princípios que orientam a observância de direitos humanos pelas empresas, conhecidos pelas palavras-chaves “Proteger, Respeitar e Remediar”.
A elaboração dos Princípios da ONU Sobre Empresas e Direitos Humanos, aprovados em 2011, foi acompanhada por representantes das empresas e também da sociedade civil, o que lhes conferiu maior legitimidade, resultando em um trabalho robusto; como, porém, foram estruturados em documento de adesão voluntária, seus críticos se concentram na dificuldade de efetiva sanção às empresas descumpridoras.
Portanto, a expressão “Business and Human Rights Arbitration” – ou Arbitragem Envolvendo Empresas e Direitos Humanos – sugere a incorporação do direito internacional dos direitos humanos aos procedimentos arbitrais de interesse das multinacionais. Não é a primeira tentativa de articular mecanismos de sanção na nova perspectiva de “Business and Human Rights”: o Código Internacional de Conduta Para Provedores de Serviços de Segurança Privada, lançado em 2010 como estratégia de autorregulação das empresas de segurança internacional, as “private military companies”, refere-se expressamente aos Princípios de Ruggie e prevê a criação de sistemas de acompanhamento de denúncias de violação de direitos humanos pelos exércitos privados, favorecendo, assim, sanção eficiente contra transnacionais. Em 2013, as empresas de segurança internacional fundaram a Associação do Código de Conduta (ICoCA), com sede em Genebra, a qual tem sido alargada, para incluir novas empresas, Governos e entidades da sociedade civil.
Sem a criação de novas instituições, por seu turno, as Regras de Arbitragem da Haia refletem uma metodologia muito simples: trata-se de uma adaptação das Regras de Arbitragem da UNCITRAL, a Comissão das Nações Unidas Para o Direito do Comércio Internacional. Apesar de uma milenar tradição na solução de disputas de tipos diversos, é verdade que o procedimento arbitral privado contemporâneo, estruturado e cultivado ao longo do século XX, tem íntima relação com o direito do comércio internacional, e os árbitros que o concretizam são advogados ou pesquisadores com experiência em disputas empresariais.
As Regras da Haia pretendem incorporar novas perspectivas à instrução e ao julgamento dos casos, permitindo a superação de vieses de disponibilidade, porventura enfrentados pelos árbitros de direito do comércio; equilibram-se, assim, aspectos como consentimento, escolha da lei aplicável, produção de provas e custos. Conforme os elaboradores da proposta, o foco não são, por óbvio, procedimentos que envolvem direitos tipicamente patrimoniais exclusivos das empresas, senão o debate de potenciais violações a direitos humanos, em hipóteses diversas como: disputa entre duas empresas acerca do inadimplemento de contrato que preveja a observância de padrões ambientais ou trabalhistas na “supply chain”; disputa entre uma companhia e um grupo prejudicado por sua atividade empresarial, como uma comunidade aborígine, uma associação de consumidores ou uma categoria profissional.
Embora a segunda das duas possibilidades citadas aproxime-se da estrutura brasileira já disponível à tutela coletiva, as Regras da Haia poderiam integrar-se como mecanismo subsidiário, especialmente quando existentes dificuldades processuais decorrentes do local do dano, da lei aplicável ou do domicílio dos agentes envolvidos.
A elaboração de regras de arbitragem – em oposição à criação de novo Tribunal Internacional de Direitos Humanos, por exemplo –, revela duas preocupações adicionais. Em primeiro lugar, qualquer entidade de arbitragem, em tese, poderá administrar procedimentos usando tal regramento, assim como as próprias partes ou o Tribunal, em arbitragem “ad hoc”, poderão guiar-se por ele.
Em segundo lugar, embora deva ter alguma sede, a arbitragem, ao contrário do Judiciário, é tecnicamente autônoma em relação aos Estados das partes que porventura estejam envolvidas no litígio, de modo que se garante aos árbitros maior liberdade de procedimento e de julgamento. Considerando que, muitas vezes, graves violações de direitos humanos ocorrem em países com dificuldades institucionais, “deslocalizar” o julgamento soa como medida de celeridade e, em especial, de salvaguarda de material probatório, que poderia fenecer diante da excessiva passagem do tempo e da instabilidade política local.
<h3 class="western">Aplicações práticas</h3>
Embora qualquer arbitragem dependa do consentimento das partes – e, em última análise, seja sempre a realização do direito humano à liberdade –, é certo que os “direitos humanos” de que agora fala a Haia envolvem violações a grupos inteiros, que, lamentavelmente, ainda são afetados pela aplicação irresponsável de investimentos.
Desconsiderando-se as arbitragens interestatais, o termo “arbitragem de direitos humanos” seria, ainda assim, multívoco, podendo envolver tanto a arbitragem de investimentos, em que o Estado invoca a necessidade de proteção de direitos humanos, quanto a arbitragem cuja lei aplicável envolva direitos humanos. Apesar de o primeiro tipo já ter ensejado farta produção acadêmica e alguns precedentes sobre desenvolvimento sustentável, as Regras da Haia dedicam-se à segunda perspectiva.
Assim, devido a seu propósito e também ao consagrado uso internacional do termo “Business and Human Rights”, a expressão “Regras da Haia Para Arbitragem Envolvendo Empresas e Direitos Humanos” revela-se mais adequada que, por exemplo, “Regras da Haia Para Arbitragem Empresarial de Direitos Humanos”, porque, em rigor – ou na falta dele –, “comerciais” têm sido consideradas todas as arbitragens que não sejam de direito público internacional, abrangendo desde as típicas disputas entre empresas transnacionais, até dissídios trabalhistas transfronteiriços, de natureza individual ou coletiva.
Nesse contexto, um dos pontos que merecerá reflexão futura refere-se ao reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras em matéria de direitos humanos. O artigo I:3 da Convenção de Nova York de 1958 autoriza que os Estados limitem a aplicação do tratado às decisões estrangeiras que envolvem relações especificamente comerciais, assim definidas na respectiva legislação nacional.
Assim, caso haja interpretação nacional restritiva do tratado responsável por permitir o livre trânsito das decisões adotadas pelos árbitros, tal exegese diminuirá o escopo de aplicação do novo paradigma da Haia e, no limite, a Convenção de Nova York poderá, até mesmo, ser invocada estrategicamente, contra a incorporação da sentença que crie obrigações em matéria de direitos humanos. A propósito, semelhante restrição à CNY-1958 não foi exercida pelo Brasil ou pela Suíça, por exemplo, mas por países como Argentina, Canadá – à exceção do Quebec –, China Popular, Estados Unidos da América, Hungria, Índia e Irã, conforme dados colhidos no portal <a href="http://www.newyorkconvention.org/" target="_blank" rel="noopener">http://www.newyorkconvention.org/</a>.
Outro ponto fascinante do debate refere-se à amplitude e à natureza dos interesses tratados na sentença estrangeira que condena empresa violadora de direitos humanos. Em caso de reconhecimento de danos ambientais, trabalhistas ou a populações indígenas, bem como a outros interesses difusos ou coletivos, poderá, em tese, haver legitimidade do Ministério Público Federal ou do Ministério Público do Trabalho para os procedimentos de incorporação e de cumprimento da decisão, ou minimamente surgirá a hipótese de intervenção do Ministério Público em autos derivados de procedimentos arbitrais – algo que, se antes incompatível com o conceito de “direitos patrimoniais disponíveis” no contexto de mero inadimplemento contratual, poderá ser medida necessária à salvaguarda do “interesse público” primário, quando a causa de pedir envolver violação a direitos humanos.
Além disso, caso hipotética sentença estabeleça novos padrões trabalhistas, poderá caber ao MPT a fiscalização de seu cumprimento. Em tese, ainda, ações civis públicas, no Brasil, poderão ensejar cooperação internacional com procedimentos arbitrais estrangeiros, superando possíveis limitações probatórias. Por fim, a articulação de diferentes entidades públicas e privadas, no alcance global de padrões de direitos humanos, poderão permitir verdadeiras situações jurídicas coletivas passivas transnacionais no âmbito da arbitragem.
Sem embargo das estimulantes questões práticas que surgirão, o ambiente estável da Haia foi, sem dúvidas, simbolicamente propício para o início desse debate, o qual se consolidará com o lançamento das Regras no Palácio da Paz, em 12 de dezembro. Nos próximos meses, o tema deverá merecer a atenção do Brasil, pois, ao mesmo tempo em que consolidou uma respeitável comunidade arbitral e uma sólida jurisprudência pró-arbitragem, o país é também um histórico colaborador do direito internacional dos direitos humanos.

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JOTA

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