Acontecimentos recentes mostraram que, apesar da possível obtenção de vacinas seguras e eficazes face ao vírus da Covid-19 (SARS-CoV-2), ainda requerem atenção – nomeadamente atenção jurídica – as questões sobre os critérios de prioridade nas tomadas de decisões em contexto de vida contra vida[1] e na determinação dos grupos prioritários para vacinação. A partir de uma questão suscitada em Portugal e outra na Alemanha, o presente artigo busca oferecer respostas em termos aproximativos às seguintes perguntas: 1) Podem os conselhos de classe estipular critérios para os médicos escolherem a vida de quem salvarão? 2) Quem se recusar a ser vacinado pode ser preterido caso necessite de atendimento médico?

Antes de prosseguirmos, não custa lembrar que os médicos plantonistas são garantidores (art. 13, § 2º, alíneas a e b, do Código Penal [CP]) da vida de seus pacientes[2], de modo que a violação da lei penal configuraria omissão imprópria, sendo os primeiros responsabilizados por homicídio (art. 121, CP) em vez de omissão de socorro com causa de aumento de pena (art. 135, parágrafo único, CP). Cumpre-nos também antecipar que há uma significativa diferença de sentido quanto ao estabelecimento de critérios de priorização para recebimentos de tratamento médico e de vacina.

Para a primeira questão, houve quem respondesse afirmativamente. Por exemplo, o Conselho Nacional de Ética e Deontologia da Ordem dos Médicos de Portugal (OdM), – sendo o último, guardadas as devidas proporções, o equivalente português do nosso Conselho Federal de Medicina (CFM) – emitiu o parecer CNEDM58 intitulado “Considerações e recomendações éticas relacionadas com as situações provocadas pela pandemia Covid-19”. Ele se divide em considerações gerais e recomendações relativas a serviços de medicina intensiva; sendo que as primeiras elencam princípios gerais da medicina, ao passo que as últimas buscam oferecer critérios de salvamento para casos de difícil solução envolvendo recursos escassos.[3]

Quanto aos critérios de prioridade no tratamento médico, destaca-se que, embora os conselhos de classe tenham um inegável papel social, há limites axiológicos e jurídicos intransponíveis, especialmente quando se trata de estabelecer critérios para preterir uma vida a outra com resultados jurídico-penalmente desvalorados.[4] Não por acaso, o parecer CNEDM58 foi duramente criticado em Portugal, uma vez que, em razão da violação de “princípios fundamentais de cariz constitucional e penal”, deveriam suas recomendações ser reformuladas, “sob pena de poderem induzir os médicos à prática de ilícitos criminais – o que decerto não desejam.”[5]

Além disso, se é que há algum poder ou instituição legitimada a determinar critérios de seleção a respeito de quem será atendido (e muito provavelmente sobreviverá) e quem será preterido (e muito provavelmente não sobreviverá), eis o único com possibilidade de vinculação erga omnes: o Poder Legislativo, porque é o representante da soberania popular decorrente do sufrágio universal. Neste sentido, Walter destaca que, para as questões éticas, os médicos não detêm nenhuma grande competência que os diferencie de qualquer outra classe profissional, sendo que “nossa voz é o Legislador, que nós elegemos”. Por conseguinte, é ele quem “tem de assumir sem demora sua própria responsabilidade”, sob pena de fazer com que doentes, médicos e juízes sofram “por sua covardia.”[6]

Não obstante, consideramos que nem o Poder Legislativo nem o Poder Judiciário poderiam estabelecer tais critérios de prioridade, uma vez que, se admitirmos a possibilidade de estipular e prever critérios normativos – ainda que técnicos – de seleção de quem vive e de quem morre, concomitantemente admitiremos que algumas vidas já nascidas são mais dignas que outras. Isso abalaria as bases fundamentais de todo o direito, e, logo, de toda uma civilização e cultura ocidentais que prezam a imponderabilidade da vida humana, da autonomia e dignidade da pessoa humana com sua proibição de instrumentalização.[7]

Ao contrário dos códigos penais lusitano (art. 36.º) e moçambicano (art. 54.º), que preveem expressamente a causa de justificação de colisão de deveres, a nossa Parte Geral não possui tal previsão. Isso não impede, contudo, a aplicação daquele instituto a casos concretos, uma vez que é perfeitamente possível invocá-lo em caráter supralegal.[8]

Por sua vez, retomemos a segunda questão suscitada anteriormente: a possibilidade de preterir o salvamento de um paciente em uma situação de triagem por sua recusa em ser vacinado. Foi nesse sentido, inclusive, a recente declaração do geneticista alemão Wolfram Henn, segundo a qual quem se recusar a tomar a vacina não deve ter acesso aos respiradores e a quaisquer outras medidas assistenciais.[9] Não cabe à ciência jurídica negar a existência das dimensões linguística e política das normas jurídicas, mas sim colaborar para o estabelecimento de parâmetros mínimos de racionalidade mediante a busca de uma base comum reconhecida por todos os cidadãos.

Propor a polarização da discussão ou o uso de rótulos pejorativos pode bem servir à retórica, mas não ao direito, razão pela qual temos de levar a sério a possibilidade de o cidadão exercer os seus direitos à informação e à disposição do próprio corpo segundo os respectivos limites da legislação vigente e da Constituição em vigor (CF/1988).

Apesar da manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF)[10] pela obrigatoriedade, a vacina contra o vírus da Covid-19, como qualquer outro tratamento médico, pressupõe o consentimento do indivíduo[11].

Aplicá-la contra a vontade do indivíduo capaz que a recusa em pleno gozo de suas faculdades mentais não constitui um comportamento permitido pela ordem jurídica brasileira. Em que pese a sua obrigatoriedade, o agente de saúde que aplica a vacina em tal situação não se encontra em situação de legítima defesa (art. 25, CP): não sofre uma agressão injusta que lhe permita usar a força física com um possível resultado lesivo contra um paciente contrário à vacina.[12]

Tampouco aquele é garante dos indivíduos passíveis de vacinação. Cabe lembrar que nem mesmo em casos de transfusão forçada de sangue ou de transplante de órgãos para o salvamento de outro paciente mais grave tal comportamento seria justificável. Eis o porquê da impossibilidade dos critérios legais ou jurisprudenciais de priorização de pacientes, uma vez que padronizados e universalizados, isto é, transformados em critérios vinculantes de orientação de comportamentos, eles poderiam ser aplicados em outros âmbitos do direito penal, para além das situações de escassez de leitos de unidades de terapia intensiva (UTI) em cenários de pandemia. Por isso, o chamado perigo de um efeito de rompimento do dique aqui.

Por outro lado, caso o profissional de saúde se recuse a vacinar os cidadãos por alguma objeção de consciência, esta seria admissível em tese[13]. Considerando-se que, diante da hipótese em que o paciente A já vacinado com uma primeira dose busque o posto de saúde para receber a segunda dose e o único responsável pela vacinação seja o profissional de saúde B, que alega objeção de consciência, tal comportamento não poderá ser admitido pelo direito, em razão da infração dos códigos deontológicos profissionais e até mesmo do art. 268 do CP (Infração de medida sanitária preventiva).[14]

Embora possa soar absurda tal hipótese, quando se trata de organização e administração pública responsáveis, os casos concretos não raramente nos surpreendem. Assim, embora não desconheçamos esta causa de exculpação jurídico-penal com substrato constitucional (art. 1°, II, III e V; art. 3°, IV; art. 5°, II, CF/1988) chamada objeção de consciência, não é possível, na hipótese aventada, afirmar que o ato de imunização do indivíduo era inexigível. Portanto, ao menos aqui, o comportamento do profissional de saúde objetor de consciência seria ilícito e culpável.

Depois de alguns esclarecimentos acerca do problema da objeção de consciência nesta temática, com relação à segunda questão suscitada acima, poderíamos seguir o caminho fácil de reivindicar a imponderabilidade da vida humana. Embora este argumento nos sirva como ponto de partida, não nos serve como ponto de chegada, visto que o argumento precisa ser melhor desenvolvido. Troquemos o exemplo da vacina por outro mais cotidiano: A e B, dois motociclistas, acidentam-se em locais diversos e chegam a um hospital ao mesmo tempo; A usava capacete (conforme determina o art. 54, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro), ao passo que B, em estado mais grave e com risco de morte, não. Em um contexto de triagem, deve o médico M priorizar o atendimento de A, cumpridor da norma, ou de B, que infringiu a mesma norma?

O exemplo serve para demostrar que a prática de um ilícito, por mais indesejável que seja, não tem o condão de orientar a escala de prioridades de salvamento e menos ainda a negação de tratamento ao infrator da norma. Caso M esteja diante de uma situação de colisão de deveres (de ação equipotentes), como o direito pode apenas exigir o salvamento de, pelo menos, um dos pacientes, sem quaisquer orientações jurídicas, as motivações ou critérios pessoais adotados pelo médico (e também garante) seriam indiferentes.[15] Além disso, diga-se de passagem, mesmo que A e B estivessem em estado grave e com risco de morte, a não utilização do capacete (ou a prática do ilícito administrativo, se se preferir) jamais poderia ser critério vinculante para a escolha de quem deve ser atendido prioritariamente e quem não deve.

Aos argumentos acima, agregamos outro. Suponhamos a seguinte situação: apesar de existentes e disponíveis todas as informações atestando a segurança e eficácia de uma vacina, uma pessoa a recusa, contrai o vírus e disputa o uso emergencial de um respirador com outro cidadão respeitador das medidas governamentais e que esperava a sua vez para ser vacinado. Nesse caso, a negativa de atendimento ao primeiro paciente seria pautada quase que exclusivamente no modo de ser (de agir ou de existir) daquele, transformada aquela em critério eliminatório de possibilidade de salvamento em situações de triagem no cenário da pandemia de Covid-19.

Recorrendo a um raciocínio por aproximação, essa postura não difere muito da noção de culpabilidade pela condução de vida[16], a qual fundamenta a responsabilidade criminal aos moldes de um direito penal do autor em vez de um direito penal do fato. Embora se possa concretamente preterir um paciente ao outro em situações de colisão de deveres (de ação equipotentes), não se pode fazer da recusa em tomar a vacina um critério de rejeição de candidatos a salvamento enquanto orientação jurídica de comportamentos.

A esfera de liberdade e de autonomia do sujeito não pode ser objeto de desvalor jurídico para uma propositura de critérios de exclusão de salvamento, sejam eles de natureza moral, ética ou qualquer outra. Por exemplo, o bom samaritano não necessariamente terá vantagem sob o mau samaritano em uma situação de escassez de recursos de salvamento, uma vez que questões personalíssimas dissociadas da saúde dos envolvidos não podem interferir no processo de triagem enquanto fatores jurídicos vinculantes para garantes e tutelados.[17]

Agora, com relação aos critérios de prioridade na vacinação, o sentido é completamente diverso daquele empregado para o tratamento prioritário de pacientes infectados por Covid-19. Como não se trata de preterir uma vida a outra, não há impedimentos jurídicos para a determinação de grupos prioritários para vacinação.[18]

Conforme a segunda edição do “Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a Covid-19” do Ministério da Saúde, os grupos prioritários seriam: (1°) os idosos e as pessoas com deficiência com 18 anos de idade ou mais que vivem em instituições de longa permanência, indígenas aldeados; (2°) os trabalhadores de saúde, as pessoas com mais de 75 anos e os povos e as comunidades tradicionais ribeirinhas e quilombolas; (3°) os idosos de 60 anos a 74 anos, as pessoas com comorbidades, as pessoas com deficiência permanente grave, os moradores de rua, a população privada de liberdade e os funcionários dessas instituições, os trabalhadores da educação do ensino básico e superior, as forças de segurança e as forças armadas.[19]

Pode-se notar pelos grandes grupos acima mencionados que os quatro vetores de prioridade foram os da manutenção do funcionamento dos serviços de saúde, da proteção dos organismos mais frágeis ao vírus, da proteção dos mais vulneráveis socialmente à contaminação e da manutenção do funcionamento dos serviços essenciais.[20] A priorização poderia ter sido melhor escalonada e, principalmente, determinada, pois, por exemplo, nota-se que há heterogêneas categorias de pessoas dentro do primeiro grupo a ser vacinado, o que dá ensejo a evitáveis problemas de priorização interna[21], não obstante, os critérios utilizados para a escolha dos grupos prioritários sejam justificáveis e não afrontem os valores cardeais do direito e da República.

Por fim, é de se lamentar as práticas questionáveis denunciadas pelo Brasil afora de pessoas infringindo a ordem de priorização na vacinação contra a Covid-19.[22] Embora fuja ao escopo das nossas reflexões, convém lembrar que não se descarta a possibilidade desse comportamento ser considerado um crime contra a Administração Pública, a depender das circunstâncias fáticas, subsumível a um dos artigos 312, 313, 316 e 317 do CP ou ainda ao art. 1°, incisos I e II, do Decreto-Lei n° 201/1967, caso seja praticado por prefeitos e vereadores.[23]

Em suma, entendemos que a resposta deve ser negativa para as duas questões apresentadas no início deste trabalho. Os conselhos de classe não podem estipular critérios vinculantes para quais vidas devem os médicos priorizar ou preterir, pois lhes falta legitimidade para tanto. Tampouco vidas inocentes e já nascidas podem ser preteridas em situações de triagem por uma recusa em tomar a vacina, visto que, ainda que ilícito o comportamento anteriormente realizado, ele não serve como parâmetro jurídico para nortear a decisão da equipe médica. Em síntese, em cada caso concreto de real situação de colisão de deveres de ação equipotentes, o médico pode escolher de forma discriminatória (por exemplo, pode preterir o salvamento do paciente que realizou o ilícito) única e exclusivamente porque ele está obrigado a salvar pelo menos um paciente. Porém, jamais esta escolha poderá transformar-se em critério, pauta ou padrão de seleção de pacientes com sentido obrigatório e vinculante pelas razões já desenvolvidas.

Estamos de acordo com os coordenadores desta coluna, ao priorizarem a publicação de textos que dialoguem com os precedentes, visando com isso reduzir a distância entre a academia e a atividade jurisdicional.[24] Uma forma de fazê-lo é estabelecer um diálogo antecipado com os tribunais relativamente aos problemas que enfrentarão.

O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:

https://www.youtube.com/watch?v=b9z7dDRHnrg

* Os autores são gratos a Alaor Leite e Heloísa Estellita pelas sugestões e comentários que enriqueceram a versão final do texto. Aqueles também agradecem as considerações e críticas de Bruno Moura, Felipe De-Lorenzi e Guilherme Ceolin.

[1] Tivemos a oportunidade de contribuir para algumas delas, com mais fôlego, em outro estudo, a saber: MINORELLI, Lucas; CAETANO, Matheus Almeida. Vida contra vida e colisão de deveres no contexto de Covid-19: o que os médicos precisam saber. Revista de Direito de Público, Brasília, v. 17, n. 94, p. 278-308, 2020. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/4636>. Acesso: 2 mar. 2021. Destaca-se também os seguintes trabalhos publicados no Brasil: DENZEL, Moritz. Allocating scarce medical resources under German Criminal Law: the justifying collision of duties in triage situations. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 19, n. 78, p. 23-68, 2020; MELO, Matheus Barbosa; TORRES, Tiago Caruso. O dilema da triagem médica nos casos de pacientes diagnosticados com Covid-19: reflexos penais de uma Escolha de Sofia. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, n. 97, p. 57-79, 2020.

[2] SIQUEIRA, Flávia; KASECKER, Izabele. Aborto e objeção de consciência. Uma análise a partir do recente caso de estupro de vulnerável. São Paulo, 24 ago. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/aborto-e-objecao-de-consciencia-24082020 >. Acesso: 2 mar. 2021, “A efetiva atribuição ao médico de um dever de agir decorre da assunção fática do tratamento, momento a partir do qual ele se torna garante da paciente e, com isso, avoca a responsabilidade de impedir a ocorrência do resultado danoso, independentemente da celebração de um contrato válido entre ambos. O dever de garante será extinto, nessas situações, quando o tratamento for concluído ou assumido por outro profissional. Caso o médico não tenha assumido o tratamento, ele poderá responder, caso preenchidos os requisitos do art. 135 do CP, pelo crime de omissão de socorro”.

[3] Disponível em: <https://cidpcc.files.wordpress.com/2020/11/comentacc81rios-cricc81ticos-recomendaccca7occ83es-da-cnedm-1.pdf>. Acesso: 2 mar. 2021. Com destaque para um semelhante posicionamento no Brasil quanto à necessidade de o CFM estabelecer critérios de triagem para determinar a quem será dado tratamento prioritário no cenário de escassez de recursos médicos, cfr.: MELO/TORRES, ob. cit. (nota 1), p. 77, 76, 73, 67, nota 44, 60, nota 16. Contrariamente à postura da OdM, o CFM não se manifestou sobre a situação sanitária que o país atravessa desde 2020, não obstante alguns dos Conselhos Regionais de Medicina tenham se manifestado pontualmente sobre alguns critérios de priorização de pacientes.

[4] Em termos diretos, o que, por meio de seus conselhos de ética, as associações profissionais médicas recomendam, como o desconectar de um paciente do respirador artificial para conectar outro, não deixa de ser, sob a perspectiva jurídico-penal, um comportamento homicida, como afirmado em: WALTER, Tonio. Lasst das Los entscheiden! Zeit Online, Hamburgo, 2 abr. 2020. Disponível em: <https://www.zeit.de/gesellschaft/2020-04/corona-krise-aerzte-krankenhaeuser-ethik-behandlungen-medizinische-versorgung>. Acesso em: 2. mar. 2021, p. 4-5. Também no mesmo sentido, ao afirmar que “uma justificação [por] estado de necessidade da triagem suplementar não entra em consideração, porque, do princípio da indiferença valorativa das vidas [humanas] decorre a proibição de ponderação de vida contra vida.”, FATEH-MOGHADAM, Bijan; GUTMAN, Thomas. Gleichheit vor der Triage: Rechtliche Rahmenbedingungen der Priorisierung von COVID-19-Patienten in der Intensivmedizin. Verfassungsblog: on matters constitutional, Berlim, n.p., 30 mai. 2020. Disponível em: <https://verfassungsblog.de/gleichheit-vor-der-triage/>. Acesso em: 2 mar. 2021. p. 5.

[5] Disponível em: <https://www.publico.pt/2020/11/10/sociedade/noticia/recomendacoes-ordem-medicos-violam-principios-fundamentais-constituicao-especialistas-direito-penal-1938708>. Acesso: 2 mar. 2021.

[6] WALTER, ob. cit. (nota 4), p. 2 e 5.

[7] Nesse sentido, cfr. nota16.

[8] Como, inclusive, o faz a doutrina majoritária alemã e espanhola, cfr. alusivamente: ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 5., vollständig neu bearbeitete Auflage, Munique: C. H. Beck Verlag, 2020, p. 887, §116, D, nms. 116 e 122; e COCA VILA, Ivó. Triaje y colisión de deberes jurídico-penal. Una crítica al giro utilitarista. InDret Penal, Barcelona, n. 1, p. 166-202, 2021. Disponível em: <https://indret.com/triaje-y-colision-de-deberes-juridico-penal/>. Acesso: 2 mar. 2021. E a brasileira também em termos exemplificativos, cfr.: SOUSA, Alberto Rufino Rosa Rodrigues de. Estado de necessidade: um conceito novo e aplicações mais amplas. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 152-173; MINORELLI, Lucas. Comportamento omissivo e colisão de deveres em Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais). Porto Alegre: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2016, p. 93; CAETANO, Matheus Almeida. A apropriação indébita previdenciária e a colisão de deveres no direito penal brasileiro. BUSATO, Paulo César; SÁ, Priscilla Placha; SCANDELARI, Gustavo Britta (Org.). Perspectivas das ciências criminais. Coletânea em homenagem aos 55 anos de atuação profissional do Prof. Dr. René Ariel Dotti. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p. 890 (p. 866 e 882), ao “suscitar a causa supralegal de justificação da colisão de deveres no direito penal brasileiro por intermédio de uma analogia (in bonam partem) com o estado de necessidade, o que não representaria quaisquer afrontas à legalidade criminal”; MINORELLI/CAETANO, ob. cit. (nota 1), p. 288, nota 33.

[9] Disponível em: <https://www.dw.com/en/anti-vaxxers-should-forgo-ventilators-german-doctor-says/a-55996805>. Acesso: 2 mar. 2021.

[10] Conforme as decisões proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) de n° 6.586/DF e 6.587/DF e no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 1.267.879/SP. Em resumo, o Plenário decidiu, por unanimidade, pela compulsoriedade da vacinação, mas não pela imunização forçada.

[11] Conforme o Caso 5 citado na referência da nota 1 supra, em que um idoso com comorbidades, ainda em pleno gozo de suas faculdades mentais, recusa o tratamento médico para assim permitir que outro paciente mais novo e sem comorbidades possa ser conectado ao único respirador artificial disponível naquele momento no hospital. Quanto à vacina, embora os adultos capazes possam recusá-la sob a invocação da objeção de consciência, os pais devem vacinar os seus filhos, conforme a seguinte tese de repercussão geral estabelecida no ARE n° 1.267.879/SP do STF: “em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

[12] Não obstante a questão da obrigatoriedade de vacinação dos menores sob o poder familiar de possíveis críticos à vacinação constitua um outro problema. Trata-se de questão semelhante à de recusa de transfusão de sangue em menores sob os cuidados de adultos capazes adeptos à religião de Testemunhas de Jeová. Semelhante porque, a depender da gravidade do quadro clínico do paciente e de outros fatores, em alguns casos, há tratamentos alternativos à transfusão sanguínea compatíveis e eficazes com a crença daquelas (neste sentido, cfr. o seguinte artigo: SIQUEIRA, Flávia; KASECKER, Izabele. Recusa de transfusão de sangue em pacientes menores de idade. São Paulo, 10 jun. 2019. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/recusa-de-transfusao-de-sangue-em-pacientes-menores-de-idade-10062019>. Acesso: 2. mar. 2021.) Contudo, até o presente momento, apenas a vacina parece demonstrar eficácia no combate ao vírus da Covid-19. Em ambos os casos, o Poder Público pode e deve agir, sempre por intermédio da Justiça e ainda que contrariamente às convicções filosóficas, religiosas ou espirituais dos seus responsáveis legais, quando se trata de interesses de menores, conforme autoriza o art. 98, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, sobretudo, o art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, quando constitui dever também do Estado o amparo e a proteção da criança.

[13] Embora destituída da força compulsória de lei, o Código de Ética Médica – conforme a Resolução do CFM n° 1.931/09) – possibilita, no item IX do Capítulo II, a invocação da recusa de realização de procedimentos que, mesmo lícitos, infrinjam os valores pessoais mais íntimos do médico. Conforme determina o item VII do Capítulo I, embora o médico não seja “obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência”, ele não poderá invoca-la em “situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente”. Por sua vez, também parece não ser possível a objeção de consciência do enfermeiro, conforme as proibições contidas nos artigos 69 (“utilizar o poder que lhe confere a posição ou cargo, para impor ou induzir ordens, opiniões, ideologias políticas ou qualquer tipo de conceito ou preconceito que atentem contra a dignidade da pessoa humana, bem como dificultar o exercício profissional”), 76 (“negar assistência de enfermagem em situações de (...) epidemia (...)”) e no parágrafo único do art. 73 (“nos casos permitidos pela legislação, o profissional deverá decidir de acordo com a sua consciência sobre sua participação, desde que seja garantida a continuidade da assistência”) da Resolução n° 564/2017 do Conselho Federal de Enfermagem (COFEN). Destaca-se que os fundamentos filosóficos, religiosos ou espirituais desta possível objeção de consciência do profissional de saúde em vacinar apresentam-se bastante frágeis quando comparados aos casos de médicos contrários às práticas de aborto, por exemplo. Assim, consideramos que a seguinte passagem pode ser aplicada em termos de aproximação ao objetor de consciência relativo a vacinação, “A admissibilidade jurídica do aborto não implica, contudo, que exista um dever do médico de realizar o procedimento em todos os casos, já que ele não pode ser obrigado a violar o seu imperativo de consciência senão quando essa for uma condição para proteger a vida ou a saúde de paciente gestante cujo tratamento ele assumiu.”, SIQUEIRA/KASECKER, ob. cit. (nota 2), s.p.d.

[14] Cfr. o artigo de MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. Coronavírus: um diagnóstico jurídico-penal. São Paulo, 23 mar. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/coronavirus-um-diagnostico-juridico-penal-23032020>. Acesso: 2 mar. 2021.

[15] Em termos práticos, caso assim compreenda ser o mais correto ou justo a se fazer, o médico M poderia sim preterir o motoqueiro B e salvar o motoqueiro A em razão daquele não usar capacete ao conduzir. Entretanto, o elemento da prática do ilícito de trânsito não pode configurar um critério legal nem jurisprudencial (nomeadamente com efeito vinculativo para o garante e erga omnes) por não poder ser passível de universalização para todos os casos. Portanto, aquele elemento não pode orientar os comportamentos dos garantes e não o pode pelas seguintes razões: i) – seria um critério discriminatório, além de infringir as autonomia e dignidade da pessoa humana, bem como a imponderabilidade da vida humana (em sua faceta qualitativa); ii) – o critério de preferência (para dar início ao tratamento de um dos pacientes) do médico não pode ser pautado pela conduta anterior dos seus pacientes; iii) – uma vez admitida pela jurisprudência, a atividade ilícita preexistente do autor muito provavelmente tornar-se-á um critério que discutirá mais a vida pregressa dos pacientes que a real necessidade de atendimento médico e a escassez de recursos disponíveis; iv) – uma vez transformado em critério legal ou jurisprudencial, seria um perigoso estímulo a cultura de cancelamento tão presente nos dias que correm; v) – por fim, conforme já destacado antes, a impossibilidade dos critérios legais ou jurisprudenciais de priorização de pacientes também advém do argumento da ruptura do dique (slippery slope).

[16] Conforme originariamente proposto por MEZGER, Edmund. Die Straftat als Ganzes. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlim, v. 57, p. 675-701, 1938. p. 688. Destacando-se que “a ´descoberta´ da chamada culpa na formação da personalidade (Lebensführungschuld) veio permitir que um determinado modo de ser (sosein) do delinqüente se tornasse objecto directo da punição (..)”, CORREIA, Eduardo Henriques da Silva. A teoria do tipo normativo de agente. Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. XIX, 1943. p. 5.

[17] Como não podemos aprofundar aqui algumas questões, apenas registramos que o bom samaritano não substitui necessária e obrigatoriamente o Estado em algumas nobres tarefas, nem o mau samaritano deve obrigatoriamente perecer em situações de triagem. Além disso, as questões personalíssimas mencionadas são aquelas absolutamente desvinculadas do perfil de saúde dos pacientes, como, por exemplo, o sexo, a ideologia política, a naturalidade, a idade, o nível de instrução, o nível econômico, dentre outros. Portanto, o que foi afirmado acima também vale para a obrigatoriedade do dever de tratamento médico tanto ao paciente zeloso, quanto ao que não respeitou as medidas de isolamento social e os cuidados preventivos de contágio pela Covid-19. Neste sentido, conforme o Caso 2, a imponderabilidade da vida humana impede que critérios qualitativos sejam utilizados para se preterir uma vida a outra em situações de decidir quem vive e quem morre, cfr.: MINORELLI/CAETANO, ob. cit. (nota 1), p. 291. Evidentemente que, conforme decidiu o STF, por maioria, embora não se possa vacinar à força o cidadão que a recusa, lhe poderá ser imposta “restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.” (ver nas respectivas decisões do Plenário nas ADIs de n° 6.586/DF e 6.587/DF). Além disso, destaca-se que, não obstante a profusão legislativa constituída pela Lei Federal nº 13.979/2020, pela Portaria nº 356/2020, do Ministério da Saúde, e pela Portaria Interministerial nº 5/2020, o descumprimento de medidas de isolamento social e de permanecer em quarentena, bem como a resistência a realização de exames médicos, testes laboratoriais e tratamentos médicos específicos pode ensejar a realização das condutas previstas pelos arts. 268 e 330 do CP. Neste sentido, cfr. MONTENEGRO/VIANA, ob. cit. (nota 14).

[18] Muito embora, no seguinte texto, os autores defendam que a linha de frente dos agentes de saúde deveria ter acesso prioritário não só às vacinas, mas também aos testes, aos ventiladores e às vagas de UTI, uma vez que são eles os mais expostos aos elevados riscos de contaminação, além de manterem a deficiente infraestrutura em funcionamento. Em resumo, tal priorização decorreria do “seu valor instrumental: eles são essenciais para a resposta à pandemia”, cfr.: EMANUEL, Ezekiel J.; PERSAD, Govind; UPSHUR Ross; THOME, Beatriz; PARKER, Michael; GLICKMAN, Aaron; ZHANG, Caty; BOYLE, Connor; SMITH, Maxwell; PHILLIPS, James P. Fair allocation of scarce medical resources in the time of Covid-19, New England Journal of Medicine, [s.l.], p. 2049-2055, 2020, p. 2053, p.c., Recomendation 2.

[19] Ministério da Saúde. Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a Covid-19. 2.ªed. Brasília/DF, 25. jan. 2021. Disponível em: ≤https://www.gov.br/saude/pt-br/media/pdf/2021/janeiro/25/planovacinacaocovid_v2_25jan21.pdf≥. Acesso: 25 jan. 2021. Adverte-se ao leitor que a versão consultada inicialmente deste Plano foi a segunda, mas, após diversas críticas de especialistas e as determinações judiciais do STF para melhor determinação dos grupos e subgrupos prioritários, bem como da concreta ordem de vacinação desses, tal Plano de Vacinação já se encontra na quarta edição (1. ed. [16/12/2020]; 2. ed. [25/01/2021]; 3. ed. [29/01/2021]; e 4. ed. [15/02/2021]). Como não é o escopo deste artigo, apenas informamos que a quarta edição do Plano trouxe os seguintes grupos prioritários: 1. Pessoas com 60 anos ou mais institucionalizadas; 2. Pessoas com deficiência institucionalizadas; 3. Povos indígenas vivendo em terras indígenas; 4. Trabalhadores de saúde; 5. Pessoas de 90 anos ou mais; 6. Pessoas de 85 a 89 anos; 7. Pessoas de 80 a 84 anos; 8. Pessoas de 75 a 79 anos; 9. Povos e comunidades tradicionais Ribeirinhas; 10. Povos e comunidades tradicionais Quilombolas; 11. Pessoas de 70 a 74 anos; 12. Pessoas de 65 a 69 anos; 13. Pessoas de 60 a 64 anos; 14. Pessoas de 18 a 59 anos com comorbidades; 15. Pessoas com deficiência permanente; 16. Pessoas em situação de rua; 17. População privada de liberdade; 18. Funcionários do sistema de privação de liberdade; 19. Trabalhadores da educação do ensino básico (creche, pré-escolas, ensino fundamental, ensino médio, profissionalizantes e EJA); 20. Trabalhadores da educação do ensino superior; 21. Forças de segurança e salvamento; 22. Forças Armadas; 23. Trabalhadores de transporte coletivo rodoviário de passageiros; 24. Trabalhadores de transporte metroviário e ferroviário; 25. Trabalhadores de transporte aéreo; 26. Trabalhadores de transporte aquaviário; 27. Caminhoneiros; 28. Trabalhadores portuários; 29. Trabalhadores industriais. Destaque para o Anexo I, com a “descrição dos grupos prioritários e recomendações para vacinação”; para mais detalhes, cfr.: Ministério da Saúde. Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a Covid-19. 4. ed. Brasília/DF, 2021. Disponível em: ≤https://www.gov.br/saude/pt-br/media/pdf/2021/janeiro/29/PlanoVacinaoCovid_ed4_15fev21_cgpni_18h05.pdf≥. Acesso: 3 mar. 2021.

[20] Cf., às p. 13-15 da segunda edição do Plano, os pontos 1.1 e 1.2 respectivamente intitulados de “1.1. Caracterização de Grupos de Risco para agravamento e óbito pela covid-19” e “Grupos com elevada vulnerabilidade social”. Além disso, à p. 19, afirma-se a opção pela priorização de: preservação do funcionamento dos serviços de saúde, proteção dos indivíduos com maior risco de desenvolvimento de formas graves e óbitos, seguido da proteção dos indivíduos com maior risco de infecção e a preservação do funcionamento dos serviços essenciais.”.

[21] Não por acaso, segundo a recente cautelar deferida pelo Ministro do STF Ricardo Lewandowski, em 08.02.2021, na ADPF n° 754/DF, “faltaram parâmetros aptos a guiar os agentes públicos na difícil tarefa decisória diante da enorme demanda e da escassez de imunizantes, os quais estarão diante de escolhas trágicas a respeito de quais subgrupos de prioritários serão vacinados antes dos outros” (p. 9). Assim, foi determinado ao Ministério da Saúde a indicação dos critérios e subcritérios técnico-científicos de vacinação, de modo a determinar a ordem de preferência dentro de classe e subclasse nas diversas fases de imunização contra a Covid-19 com fulcro nos princípios da publicidade e da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, CF/1988), no direito à informação (art. 5°, XIV e XXXIII, CF/1988), na obrigação da União de planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas (art. 5.°, XVIII, CF/1988) e no dever do Estado de assegurar a inviolabilidade do direito à vida (art. 5°, caput, CF/1988), com base em uma existência digna e no direito à saúde (art. 1°, III, e artigos 6°, caput; 23, II; 24, XII, CF/1988). Em 26.02.2021, o Plenário do STF ratificou a decisão monocrática em epígrafe.

[22] Neste sentido, sobre os fatos em vários dos Estados da Federação, cfr.: AMADO, Guilherme. Pelo menos 20 autoridades são investigadas em nove Estados por furar fila da vacina. Disponível em: <https://epoca.globo.com/guilherme-amado/pelo-menos-20-autoridades-sao-investigadas-em-nove-estados-por-furar-fila-da-vacina-24860169>. Acesso: 29 jan. 2020. Inclusive, cabe advertir que, segundo EMANUEL/PERSAD/UPSHUR et. al, ob. cit. (nota 18), p. 2023, p.c., Recommendation 2, “a prioridade para trabalhadores essenciais não deve ser utilizada abusivamente para priorizar pessoas saudáveis ou famosas ou politicamente poderosas acima dos primeiros socorristas e da equipe médica – como já ocorreu com os testes. Tais abusos irão minarão a confiança na estrutura de alocação [de recursos].”

[23] Apenas em caráter exemplificativo, destacamos que o “direito penal de emergência” novamente foi acionado pelo Poder Legislativo nacional por meio do Projeto de Lei nº 25/2021 (da Câmara dos Deputados), que tipifica os crimes de “infração de medida de imunização” (art. 268-A do CP), “peculato de vacinas, bens medicinais ou terapêuticos” (312-A do CP) e “corrupção em planos de imunização” (art. 317-A do CP), com penas que variam de 6 meses a 13 anos. Esse Projeto tramita sob o regime de urgência (art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados) e já foi remetido ao Senado Federal.

[24] GRECO, Luís; ESTELLITA, Heloísa; LEITE, Alaor. Em busca de um diálogo com os tribunais. São Paulo, 23 nov. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/em-busca-de-um-dialogo-com-os-tribunais-23112020>. Acesso: 2 mar. 2021.

Sobre prioridade de tratamento e vacinação durante a pandemia

Um diálogo com a vindoura jurisprudência criminal