Term sheet não vinculante permite desistência de M&A

TJ-SP estabelece precedente em que afasta indenização por parte desistente de negócio

O início de uma operação de M&A costuma ser marcado pela celebração de um term sheet (também chamado de memorandum of understandings ou carta de intenções), o qual estabelece a intenção das partes de realização do negócio, bem como as diretrizes gerais e preliminares para sua negociação e celebração. Geralmente, o term sheet é celebrado em bases não vinculantes, de forma a não criar para as partes obrigação de efetiva concretização do negócio, até que os documentos definitivos da operação sejam assinados.

Contudo, quando as negociações restam frustradas e o negócio não se realiza, não é impossível que uma das partes alegue prejuízos e atribua a responsabilidade pela não concretização da operação à outra. Nesse caso, caberia falar pagamento de indenização, mesmo diante da não vinculatividade do term sheet?

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) respondeu negativamente a essa pergunta, em importante decisão emitida em dezembro do último ano, no âmbito da Apelação 0005452-31.2013.8.26.0100.

O caso em questão envolvia a venda de quotas de duas sociedades por uma empresa brasileira a uma empresa norte-americana. As partes haviam celebrado um term sheet não vinculante, contemplando exclusividade, e estavam em negociação havia dois anos. Durante o período de diligências, o comprador desistiu da operação, alegando queda do desempenho das sociedades alvo. Em vista da abrupta interrupção das negociações, o vendedor ajuizou ação judicial contra o comprador buscando indenização pelos valores que havia despendido com advogados e empresa de auditoria e consultoria, bem como pela perda da chance de alienar as quotas das sociedades a terceiro que também teria se mostrado interessado na aquisição.

Em sua decisão, o TJ/SP julgou totalmente improcedente o pedido do autor. O tribunal entendeu que o term sheet deveria ser integralmente observado, incluindo seu caráter não vinculante, uma vez que inexistia qualquer espécie de assimetria de poder entre as partes que justificasse a intervenção judicial em acordo de vontades previamente estabelecido.

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Observou-se que as partes eram empresas de grande porte, que a operação negociada tinha valor vultoso e que o vendedor havia sido assessorado por escritório de advocacia especializado e por famosa empresa de consultoria – de forma que não caberia alegar desequilíbrio em face do comprador. O tribunal entendeu, portanto, que, do ponto de vista contratual, não haveria base para indenização em favor do vendedor.

O tribunal apontou que também deveria ser analisado se a interrupção das negociações poderia configurar, naquele caso, violação de deveres extracontratuais de boa-fé e de lealdade negocial. Para tanto, caberia avaliar se as declarações ou atos praticados pelo comprador teriam despertado no vendedor a expectativa legítima de que o negócio seria efetivamente realizado.

Considerando-se o comportamento das partes durante as negociações, a conclusão do tribunal à indagação acima também foi negativa. Apontou-se, por exemplo, a existência de e-mails registrando impasse sobre determinados pontos da operação, bem como pendências de auditoria. Ainda, o tribunal destacou que a alegação de legítima expectativa de contratação deveria ser vista com extrema cautela, uma vez que operações de M&A pressupõem pressão e riscos extraordinários, e usualmente envolvem avanços e retrocessos nas negociações.

Por fim, o tribunal analisou a alegada “perda da chance” de alienar as quotas das sociedades a terceiro. Para comprovar tal alegação, o vendedor havia apresentado um e-mail recebido de uma outra sociedade com referências a uma proposta de aquisição a ser aprovada em diretoria. O tribunal considerou que, não havendo comprovação de que teria havido uma proposta séria e real, não haveria espaço para indenização.

A decisão do TJ/SP estabelece um valioso precedente para operações de M&A. Ao valorizar a autonomia de vontade das partes e evitar que o Judiciário seja utilizado como instância indenizadora de frustrações e reveses comerciais próprios dessas operações, a decisão cumpre o relevante papel de conferir maior segurança jurídica ao mercado.

Além disso, a decisão joga luz sobre importantes aspectos relacionados à conduta das partes durante as negociações, tal como o teor de comunicações escritas, que devem ser levados em consideração para fins de minimizarem-se riscos de alegação de quebra de confiança extracontratual, em caso de desistência do negócio.