O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu levar para o plenário físico a discussão sobre a constitucionalidade de leis e decretos do estado do Rio de Janeiro que condicionaram benefícios fiscais de ICMS ao depósito mensal de 10% do valor incentivado ao fundos direcionados ao equilíbrio fiscal. Na prática, o estado diminuiu o incentivo fiscal concedido às empresas. Barroso é o relator da matéria e o julgamento estava em plenário virtual até o dia 24 de março. A decisão do ministro ocorreu após o voto divergente do ministro André Mendonça.
A ADI 5635 foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que argumenta que as leis e decretos fluminenses são inconstitucionais porque preveem o aumento da carga tributária no mesmo exercício financeiro e há violação à segurança jurídica no que se refere aos benefícios fiscais condicionados. Além disso, a lei estadual teria criado um imposto diverso do ICMS e, ao vincular a arrecadação ao equilíbrio fiscal do estado, as empresas estariam fazendo uma espécie de empréstimo compulsório ao estado, o que deve ser feito pela União por lei complementar.
O estado do Rio de Janeiro defende que as leis e os decretos não criaram um novo imposto, uma vez que “as empresas pagarão o mesmo ICMS que já recolhem desde sempre; apenas o farão, agora, numa extensão um pouco maior”. O estado sustenta também que inexiste violação ao direito adquirido e à segurança jurídica e que foram respeitadas as anterioridades previstas na Constituição.
O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela constitucionalidade das leis e decretos. Para ele, não houve a criação de um tributo – fez-se a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Rio de Janeiro. Assim, trata-se de medida emergencial e temporária, pensada em razão da crise fiscal do estado. Para ele, o estado respeitou as anterioridades tributárias previstas na Constituição.
O ministro também entende que os recursos que compõem esses fundos devem ter destinação genérica, ou seja, sem um fim específico. E descarta que os fundos prejudicam o direito adquirido do benefício fiscal. Na visão de Barroso, não “seria prudente nem razoável” supor que todos os benefícios fiscais de ICMS no estado do Rio de Janeiro foram concedidos por prazo certo e sob condições onerosas.
Mendonça discordou do relator. Para o ministro há vício de constitucionalidade formal na elaboração das leis e decretos. Além disso, a manutenção do equilíbrio fiscal do Estado não é justificativa para a criação dos fundos. No mais, os fundos públicos submetem-se à vedação constitucional do princípio da não vinculação, ou seja, não podem ter destinação específica, no caso, a recuperação fiscal do estado.
Com a interrupção do julgamento, ainda não há data específica para o novo julgamento, que deve entrar na pauta de acordo com a organização da presidente do STF, ministra Rosa Weber.
Entenda o caso
Para tentar conter a grave crise fiscal, o estado do Rio de Janeiro criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), em 2016. Em 2019, o estado substituiu o FEEF pelo Fundo Orçamentário Temporário (FOT). O novo fundo incluiu todos os contribuintes que gozam dos incentivos fiscais, salvo exceções como empresas do Simples Nacional e as do regime de substituição tributária. No FEEF, só estavam sujeitos ao recolhimento suplementar os contribuintes com faturamento anual superior a R$ 100 milhões. O FOT também não tem a previsão de ampliar o benefício fiscal em tempo suficiente para restituir o valor pago ao fundo.
Na época, a estimativa da Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro era a de que o recolhimento suplementar gerasse R$ 268 milhões em receitas somente em 2020. O decreto diz que o fundo vale enquanto durar o regime de recuperação fiscal do estado do Rio de Janeiro.
A Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan) estima aumento de 20% da carga tributária para as indústrias do estado. A entidade já ajuizou uma ação contra o novo fundo alegando inconstitucionalidade e aguarda resposta do Judiciário e a CNI procurou o Supremo.
