Toffoli vota por restrição do foro para parlamentar, mas quer marco temporal

O ministro Dias Toffoli proferiu nesta quarta-feira (2/5) o nono voto no plenário do Supremo Tribunal Federal a favor da restrição do foro privilegiado para parlamentares. O ministro, no entanto, acompanhou a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes para fixar a diplomação como marco temporal para o envio dos processos para a primeira instância.

Até agora, a tese vitoriosa é a defendida pelo relator, Luís Roberto Barroso, para que só fiquem no Supremo Tribunal Federal crimes cometidos no cargo e em razão da função. Votaram nesse sentido os ministros Marco Aurélio Mello, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello. Ainda faltam os votos de Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Barroso apresentou duas teses ao plenário para que sejam aplicadas aos processos em tramitação na Corte: (leia a íntegra do voto)

1. O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício e relacionado às funções desempenhadas;
2. Após o final da instrução processual, com publicação de despacho para apresentação de alegações finais, a competência não será mais afetada em razão do agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar de ocupar o cargo qualquer que seja o motivo.

Após uma forte defesa da atuação do Supremo na área criminal, Toffoli afirmou que o plenário precisa ficar atento às consequências da tese do relator. O ministro ressaltou que a expressão "em razão do cargo" é vaga e tem potencial para criar uma série de questionamentos sobre o envio ou não das investigações para instâncias inferiores.

"Cabe ao STF julgar crime praticado após a diplomação, independentemente de ser ou não relativo ao cargo, até porque isso é bastante discutível", disse o ministro. "Vamos supor que deputado dê um soco em alguém porque provocou ele sobre atuação no parlamento. Isso foi em razão do mandato ou não?".

Segundo Toffoli, não existe margem para a pretendida interpretação constitucional lançada por Barroso, uma vez que o poder constituinte originário estabeleceu que a partir da expedição do diploma os membros do Congresso não podem ser presos, a não ser em flagrante delito por crime inafiançável.

"O poder Constituinte originário estabeleceu que os membros do Congresso só podem ser presos em flagrante ou com prévia licença, e submetidos a julgamento perante o STF. A pretensão de se restringir a competência do STF não é possível, porque a Constituição, explicitamente, estabeleceu que todos os crimes independente de seu tempo devem ser julgados pelo STF enquanto o acusado estiver no exercício do mandato", destacou.

O ministro ainda sugeriu como linha de corte para estabelecer os processos que ficam na Corte independentemente do crime a intimação para alegações finais. Barroso e os outros sete ministros opinaram que o momento deve ser a apresentação das alegações finais, não a intimação.

Toffoli avançou sobre uma questão que não estava em julgamento, mas avaliou como inconstitucional a definição de foro pelas constituições estaduais.

Debate

A posição de Toffoli provocou debate no plenário. Moraes reforçou o argumento e disse ter preocupação com eventuais problemas não só para definir o que é ou não um crime relacionado com o mandato, mas também com investigações de infrações penais no âmbito local que possam prejudicar o exercício do mandato.

Celso de Mello fez uma intervenção após a fala do colega: "O delito de mera conduta como o de corrupção passiva pode dar-se antes da diplomação, mas em função dela no futuro. Corrupção é crime de mera conduta, e basta a promessa de recompensa".

Barroso rebateu e explicou que defendeu a expressão "no cargo e em razão do cargo" porque a intenção da Constituição é proteger o mandato e não praticas estranhas à função. "Pode haver situação em área de penumbra. Mas mundo do direito é assim, áreas de certezas positivas, áreas de certezas negativas e umas áreas incertas. É algo que fazemos rotineiramente", afirmou.

O ministro criticou quem afirma que a Corte pratica a impunidade e disse que isso é uma injustiça com o STF e seus antigos integrantes. O magistrado citou números e lembrou que, antes da emenda constitucional 35, aprovada no fim de 2001, parlamentares só podiam ser investigados após aval do Senado ou da Câmara. Com isso, da promulgação da Constituição até 2001, só 6 ações penais haviam corrido no STF. Após a emenda, que dispensou exigência do legislativo, até agora já foram autuadas 661 ações penais no Supremo.

"Entendo que em uma federação complexa e marcadamente desigual como a nossa quem deve julgar as autoridades máximas não deve ser o poder local nem as elites policiais, ministeriais e judiciárias local, no caso, juízes de primeira instância, mas sim um órgão da nação brasileira", sustentou.