Opinião & Análise

Análise

Concorrência, compliance e contratações públicas

Uma medida muito interessante para impedir que o agente econômico se envolva em atos ilícitos

compliance
Crédito Pixabay

Compliance (ou “Programa de Integridade”) tem o intuito de observar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, o que é realizado mediante a criação de códigos de conduta internos nas empresas. O objetivo é a preservação de padrões éticos por meio da consolidação de uma cultura de valores comuns, bem como reforçar os mecanismos de prevenção, controle/detecção e responsabilidade/sancionamento dos comportamentos ilícitos.[1]

Um dos objetivos principais dos programas de compliance é evitar o envolvimento da empresa, de seus colaboradores e das pessoas que representam a empresa, em atos ilícitos. Um exemplo que está em ordem do dia são os atos de corrupção[2]. Pela ótica das empresas, o resultado mediato esperado com a implementação de programas de compliance é prevenir atos ilícitos, evitando danos à reputação e ao patrimônio, considerando a possibilidade de aplicação de multas pesadas pelo poder público.

De certa forma, o compliance é um processo de “privatização” da prevenção do delito por meio de um sistema de autorregulação. Isso se dá porque o enforcement tradicional não é capaz de produzir, sozinho, o comprometimento com a lei que os programas de compliance buscam construir. Não é possível esperar que se alcance a percepção da moralidade no comportamento regulado unicamente colocando um preço no descumprimento das normas. É preciso que se desenvolva incentivos para o cumprimento da lei que seja interno e desenvolvido pela sociedade no lugar de serem impostos pelo Estado.[3]

Mas não é só. Dado o contexto histórico, econômico e cultural do País, alguns agentes econômicos entendem que a corrupção pode funcionar como um facilitador do desenvolvimento econômico, por reduzir os entraves com os tramites burocráticos nas relações entre estado e agentes econômicos.

No livro Why They Do It: Inside The Mind Of The White-Collar Criminal, do professor de Harvard Eugene Soltes, é demonstrado que os motivos que levam à prática dos chamados “ilícitos do colarinho branco” estão muitas vezes ligados a uma cultura coorporativa de obtenção de lucros a qualquer preço que é ensinada nas principais escolas de negócio do mundo. [4]

Os executivos entrevistados normalmente ultrapassaram a linha do que separa o certo do errado porque entendiam que aquilo ajudava as suas empresas a aumentarem os lucros, percepção esta que os afastava de compreender a importância do cumprimento das normas positivas. Esse ponto é crucial: por atravessar o campo cultural, a mudança é muito mais complexa e requer sutilezas específicas. Por esse motivo, não se pode supor que os programas de compliance sejam meramente formais, eles devem ser estruturados de forma a se inserir, efetivamente, na cultura corporativa para modificar as práticas.

Os programas de integridade voltados às contratações com o serviço público precisam ser fundados na formação de uma cultura de conformidade com a norma e reforçados por meio de um sistema de incentivos.

As técnicas voltadas ao aumento de incentivos para que se adotem posturas compatíveis com o programa de integridade são exemplos de mecanismo de “soft controls”, e as voltadas ao âmbito punitivo visando a aumentar o custo pelo descumprimento da norma são exemplos do dito hard controls[5].

É recomendado que os programas de compliance privilegiem os “soft controls” para desenvolver uma cultura de integridade no interior da empresa, dado que linhas focadas aos “hard controls” tendem a atacar apenas os sintomas, mas não a causa do problema. Esse cenário compromete gravosamente os resultados do programa, gerando custos elevados para o agente econômico.[6]

O Decreto nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei Anticorrupção (ou Empresa Limpa), estabeleceu alguns incentivos diretos para que agentes econômicos adotem programas de compliance. O artigo 18 da Lei prevê que na aplicação da multa administrativa terá atenuante de 1% a 4% do valor da multa a pessoa jurídica que comprovar possuir e aplicar programa de integridade implementado segunda as normas previstas pela Lei.

Para fortalecer os incentivos e os tornarem mais idôneos, alguns autores sugerem que a empresa diligente não possa ser responsabilizada do ponto de vista punitivo, sem prejuízo da responsabilidade individual das pessoas naturais envolvidas e da responsabilidade civil objetiva da empresa por eventuais danos causados.

Inclusive, em diversos países um bom e efetivo programa de compliance pode ser alegado como defesa da pessoa jurídica contra atos ilícitos praticados pelos administradores ou representantes, a fim de excluir a responsabilização administrativa ou penal da pessoa jurídica.[7]

Um exemplo recente na interface entre contratações públicas e programas de compliance e integridade foram realizados no âmbito de leis estaduais. A Lei Estadual nº 7.753/2017 do estado do Rio de Janeiro e a Lei Distrital nº 6.112/2018 do Distrito Federal autorizaram que os editais de licitação pública passassem a exigir a implementação de programas de integridade no âmbito de empresas que celebram contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a administração estadual.

A lei distrital inclusive estipula que o programa de integridade para contratos com valor superior a R$ 80.000,00 e duração mínima de 6 meses, encerrando a ilusão de que compliance só deve ser uma preocupação de grandes empresas e multinacionais.

É importante notar que essas leis não exigem a existência de um programa prévio de integridade como requisito para a licitação, mas exigem a sua implementação como cláusula obrigatória nos contratos firmados com a administração pública com prazo para sua implementação.

O descumprimento da obrigação de implementar o programa enseja aplicação de multa e pode ser invocado como justa causa para a resolução contratual, além da impossibilidade de contratação da empresa com a administração pública até o programa ser implementado. Destacamos um grande desafio ao poder público, que é monitorar a efetividade dos programas após a contratação.

Um outro paralelo interessante no tema pode ser realizado no âmbito do PPI. O PPI foi estabelecido pela Lei nº 13.334/2016 com o objetivo de atrair investimento privado na melhoria e ampliação de infraestrutura nacional. Tendo em vista se tratar de uma tarefa que demanda recursos vultuosos e elevado grau de expertise técnica, o Estado precisa usufruir de parceiros privados nesses projetos.

Essa lei visa criar um ambiente mais favorável à atração dos investidores privados, especialmente em projetos de infraestrutura prioritários por meio da garantia de menor intervenção nos negócios e investimentos e garantia de maior segurança jurídica.[8] Nesse contexto, ressalta-se a importância e necessidade de uma cooperação institucional efetiva para ressaltar a importância padrões de integridade no âmbito das empresas envolvidas com contratações públicas.

Nos termos da Lei, o artigo 6º estabelece que os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas a empreendimentos do PPI devem se articular com o Cade e a SEAE (atual SEPRAC) para fins de compliance e defesa da concorrência, considerando que projetos públicos semelhantes já estão sob investigação pelo Poder Judiciário, alguns inclusive em razão de formação de cartel.

Em 2016, o Cade se instrumentalizou quanto a esse tipo de procedimento com a edição do Guia de Programas de Compliance, com orientações sobre a estruturação e os benefícios da adoção dos programas de integridade, especialmente no campo concorrencial.

Inclusive vem se difundindo programas de compliance concorrencial no mundo voltados a se evitar o risco de que o agente econômico se envolva em práticas anticompetitivas que podem gerar elevadas multas administrativas, risco de persecução criminal e caso seja detectada a infração a ainda a possibilidade de ação reparatória por danos concorrenciais, cuja indenizações podem gerar grande prejuízo financeiro ao agente.[9]

Entretanto, é ainda preciso avaliar a estrutura de incentivos na transação entre agente econômico e o Cade, tendo em vista que a nova lei de defesa da concorrência não contempla expressamente os programas de integridade. Como dito, recentemente a autoridade editou um Guia de Compliance alinhado com as direções de políticas do DOJ e da Comissão Europeia, mostrando que está disposto a fazer com que a relação entre defesa da concorrência e a autorregulação seja um esforço mútuo.[10]

A implementação de um compliance efetivo que seja capaz de inserir valores éticos no âmbito coorporativo, pode ser uma medida muito interessante para impedir que o agente econômico se envolva em atos ilícitos.

Algumas unidades federativas já estabelecem leis inserindo a obrigatoriedade de adoção de programas de compliance visando a obstar casos de corrupção em contratações com a administração pública, prevendo sanções pecuniárias e rescisões contratuais por justa causa caso as empresas vencedoras não implementem os programas.

Ou seja, além dos “porretes” possíveis, também mencionamos vários incentivos para a importância de programas de integridade para um ambiente corporativo mais saudável e integrativo para atingir uma sociedade mais equilibrada e justa.

 

 

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[1] Cf. SCHRAMM, F. S. O compliance como instrumento de combate à corrupção no âmbito das contratações pública. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2018, p. 133.

[2] Outro exemplo, igualmente na ordem do dia, é o compliance concorrencial para evitar a prática de condutas anticompetitivas. Sobre o tema, cf. ARAÚJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho de; CAVALCANTI, Mariana Piccoli Lins. A importância do compliance no direito antitruste brasileiro. In: RODAS, João Grandino; CARVALHO, Vinicius Marques de (orgs.). Compliance e concorrência. Biblioteca de Direito e Economia, vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[3] Cf. FRAZÃO, Ana. Direito antitruste e direito anticorrupção: pontes para um necessário dialogo. In: FRAZÃO, Ana (Org). Constituição, empresa e mercado. Brasília: FD/UNB, 2017

[4] Cf. SOLTES, Eugene. Why they do it: inside the mind of the white-collar criminal. Nova Iorque: Public Affairs, 2016.

[5] Cf. SCHRAMM, F. S. O compliance como instrumento de combate à corrupção no âmbito das contratações pública. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2018, p. 338.

[6] Cf. SCHRAMM, F. S. O compliance como instrumento de combate à corrupção no âmbito das contratações pública. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2018, p. 339-340.

[7] Cf.  FRAZÃO, Ana; CARVALHO, Angelo Gamba Prata de. Corrupção, cultura e Compliance: o papel das normas jurídicas na construção de uma cultura de respeito ao ordenamento. In: CUEVA, Ricardo Villas Bôas; FRAZÃO, Ana (Coord.). Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 129-150.

[8] IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial. O compliance e a competição como elementos do PPI. Disponível em: http://www.ibdee.org.br/o-compliance-e-a-competicao-como-elementos-do-ppi. Acesso: 27.11.2018.

[9] Cf. CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Compliance e defesa da concorrência. In: CAMPILONGO, Celso; PFEIFFER, Roberto (orgs.). Evolução do Antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 541.

[10] Cf. CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Compliance e defesa da concorrência. In: CAMPILONGO, Celso; PFEIFFER, Roberto (orgs.). Evolução do Antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2018, p. 547.


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