Flávia Maia

Ana Pompeu

<div class="jota-article__table j-responsive-table">
<table border="1">
<tbody>
<tr>
<td><em>Uma versão mais completa deste conteúdo foi distribuída antes, com exclusividade, aos nossos assinantes <a href="https://www.jota.info/pro"><span class="jota">JOTA</span> PRO</a></em></td>
</tr>
</tbody>
</table>
</div>
<p>Já são dois votos no Supremo Tribunal Federal (STF) para considerar inconstitucionais as cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais. O julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1287019 começou nesta quarta-feira (11/11) e foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Nunes Marques, que pediu mais tempo para ter a oportunidade de estudar sobre o caso – ele disse só ter tido acesso aos sistemas do tribunal na última segunda-feira (9/11).</p>
<p>Antes da interrupção do julgamento votaram o relator do RE, ministro Marco Aurélio, e o relator da ADI, Dias Toffoli. Os dois se posicionaram pela inconstitucionalidade das cláusulas do convênio 93/2015 do Confaz, que regulamentaram o diferencial de alíquota. Os magistrados também votaram pela necessidade da edição de uma lei complementar para regulamentar o tema. A diferença entre os dois votos é que o ministro Dias Toffoli entende pela modulação dos efeitos da decisão, ao contrário do ministro Marco Aurélio.</p>
<div id="tributario-48c53a75140211079e36" role="main"></div>
<p><script type="text/javascript" src="https://d335luupugsy2.cloudfront.net/js/rdstation-forms/stable/rdstation-forms.min.js"></script> <script type="text/javascript"> new RDStationForms('tributario-48c53a75140211079e36', 'UA-53687336-1').createForm();</script></p>
<p>Não há prazo definido para que o ministro Marques Nunes devolva a vista ao plenário e o julgamento tenha continuidade. Assim como no caso sobre o ICMS sobre licença de uso de softwares, ele afirmou que levará os recursos de volta ao colegiado "com a maior brevidade possível".</p>
<p>O julgamento afeta, sobretudo, as transações do comércio eletrônico e a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros. Os estados alegam que eventual inconstitucionalidade <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/comsefaz-estima-perda-de-r-9-bi-se-stf-barrar-diferenca-de-aliquota-de-icms-11112020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">causará perdas de de receitas de ICMS de R$ 9,838 bilhões anuais</a>. Isso porque as receitas ficarão concentradas nas unidades federativas onde a venda foi realizada, o que prejudica a repartição de receita com o estado onde vive o consumidor que adquiriu a mercadoria.</p>
<p>O primeiro a votar foi o ministro Marco Aurélio Mello, relator do RE 1287019, que manteve o mesmo entendimento apresentado enquanto o recurso esteve em sessão virtual. Novamente o magistrado defendeu que a cobrança da diferença de alíquota em operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS é inválida por ausência de lei complementar disciplinadora. Para ele, os convênios não têm força legal para regulamentar uma emenda constitucional. “Os convênios são composições administrativas, sem o respaldo jurídico necessário para dispor sobre a norma tributária”, afirmou o ministro durante o julgamento.</p>
<p>Para o RE, Marco Aurélio propôs a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".</p>
<p>O ministro Dias Toffoli também entendeu que os dispositivos questionados são inconstitucionais por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Na análise do ministro, a edição da Emenda Complementar nº 87/2015 criou uma nova relação jurídica e tributária entre o contribuinte - remetente do bem ou serviço - e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, o que justifica a necessidade de lei complementar.</p>
<p>“Não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”, escreveu o ministro em seu voto. Toffoli também concordou com a tese proposta por Marco Aurélio no recurso extraordinário.</p>
<p>Toffoli votou pela modulação dos efeitos da decisão para evitar prejuízo aos estados. Dessa forma, a retirada da cobrança do diferencial de alíquotas para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional valeria desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016. Já em relação às outras cláusulas, que trazem informações sobre o cálculo do diferencial de alíquota, os procedimentos a serem adotados e a necessidade do contribuinte observar as legislações estaduais, os efeitos da decisão valeriam a partir de 2021.</p>
<h3>Processos</h3>
<p>Na ADI 5469, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) questiona cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Para a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado, pois a matéria deveria ser prevista em lei complementar. O relator é o ministro Dias Toffoli.</p>
<p>Já o RE 1287019 discute a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota em operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS.</p>
<p>No processo, a empresa Madeiramadeira Comércio Eletrônico S/A defende que a mudança prevista na EC 87/2015 demanda edição de lei complementar para produzir efeitos. Portanto, o estado não pode cobrar o diferencial de alíquotas enquanto o Congresso Nacional não editar uma lei complementar regulamentando a alteração trazida pela emenda.</p>
<p>Em sustentação oral nesta quarta-feira (11/11), o advogado da Abcomm, Eduardo Borges, afirmou que ausência de regulamentação do tema tem gerado confusão e anomalias na cobrança do ICMS, prejudicando o contribuinte. De acordo com o advogado, pela emenda, tanto o estado destino físico quanto destino jurídico podem cobrar o ICMS. Por exemplo, se uma empresa de São Paulo vende para uma empresa matriz no Rio de Janeiro e ela distribui a mercadoria por filiais em outros estados brasileiros, a diferença de alíquota pode ser cobrada tanto no Rio quanto nos outros estados.</p>
<p>O advogado destacou ainda que o convênio 93/2015 não foi aceito por todas as unidades da federação e tem apenas caráter autorizativo, o que demonstra que não há unidade entre os estados sobre o assunto.</p>
<p>Já o procurador do Distrito Federal, Jorge Octávio Lavocat Galvão, defendeu que o convênio Confaz serve para padronizar entendimentos, e que não seria necessária a edição de lei complementar para dar eficácia à emenda constitucional.</p>


bancoImagemFotoAudiencia_AP_297133

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Para relatores, apenas lei complementar pode regulamentar o diferencial de alíquota. Nunes Marques pediu vista

STF tem dois votos contra convênio que regulamenta diferencial de alíquota de ICMS

Relatores entenderam que apenas lei complementar poderia regulamentar o diferencial de alíquota de ICMS. Nunes Marques pediu vista