Depois de dois votos favoráveis ao contrato de trabalho intermitente, o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade do modelo, instituído pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), foi interrompido, nesta quinta-feira (3/12), por um pedido de vista da ministra Rosa Weber. Ela afirmou que irá devolver o caso ao plenário no prazo regimental, de 30 dias. No entanto, em 20 dias o STF entra em recesso e o caso só será retomado no próximo ano.
Já há três votos na ação. Na última quarta-feira (2/12), o ministro Edson Fachin, relator, havia votado pela inconstitucionalidade do contrato de trabalho intermitente. Já nesta quinta-feira, os ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes entenderam pela constitucionalidade do modelo.
O tema é julgado nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 5.826, 6.154 e 5.829, ajuizadas, respectivamente, pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis (Fenepospetro), pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) e pela Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações Operadores de Mesas Telefônicas (Fenattel).
O julgamento teve início na última quarta-feira (2/12), com as sustentações orais e o voto do relator, ministro Edson Fachin, que entendeu pela inconstitucionalidade das que preveem o modelo de contratação intermitente. Fachin entendeu que esse tipo de contrato fere o princípio da dignidade da pessoa humana, por tornar imprevisível a prestação de serviços e a consequente remuneração do trabalhador, o que ocasionaria uma situação constante de precariedade.
Para Fachin, com a situação de intermitência, “instala-se a imprevisibilidade” de um elemento essencial da relação trabalhista formal, que é a remuneração pela prestação dos serviços. “Sem a obrigatoriedade de solicitar a prestação de serviços, o trabalhador não poderá planejar sua vida financeira, de forma que estará sempre em situação de precariedade e fragilidade social”, afirmou.
“Entendo que os direitos fundamentais sociais expressamente garantidos nos artigos 6° e 7° da Constituição Federal estarão suspensos por todo o período em que o trabalhador, apesar de formalmente contratado, não estiver prestando serviços ao tomador de serviços, e tal circunstância parece-me constitucionalmente inválida, de modo que não há como afirmar que estão garantidos os direitos fundamentais se não houve chamamento a prestação de serviços, pois o reconhecimento das obrigações recíprocas entre empregador e trabalhador dependem diretamente da prestação de serviço subordinado”, disse o relator em seu voto.
Na retomada do julgamento do caso, nesta quinta-feira, o ministro Nunes Marques abriu a divergência. Para ele, a Suprema Corte deve olhar para a realidade do trabalho para não incidir em prejuízo ao próprio trabalhador ao desejar protegê-lo de forma exagerada. Diante do desemprego de milhões de brasileiros, a análise das ações não poderia, segundo ele, se restringir ao universo dos trabalhadores formais. "É preciso pensar naqueles que estão relegados à informalidade, ao subemprego, muitas vezes porque a sua realidade de vida não se encaixa na forma rígida que é a atual CLT", disse.
“Embora o Direito do Trabalho não possa se curvar aos ditames do trabalho, não pode simplesmente fechar os olhos para ele sob pena de tornar-se letra morta, gerando paradoxo de desproteção em face da proteção exagerada em movimento conhecido como fuga do Direito do Trabalho”, defendeu o ministro.
Marques rebateu o argumento de que a falta de limites do modelo gere insegurança jurídica para o trabalhador. Ele defendeu que, ainda que não considere que o modelo de trabalho possa carecer de maior regulamentação, isso, por si só, não implicaria em afronta direta aos direitos sociais consagrados na Constituição Federal. Ao contrário, assegura todos os direitos do artigo 7°.
Na sequência, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou o entendimento do novo ministro. Para ele, no entanto, os sindicatos sequer seriam legítimos para apresentar as ações. Mas, superando esta preliminar, ele fundamentou, no mesmo sentido de Marques, que a realidade deve ser considerada. De acordo com ele, por exemplo, o modelo é uma opção que tem crescido no mundo: 35% nos Estados Unidos, por exemplo, e mais de 20% no Brasil.
Ele enfatizou que não houve retrocesso aos direitos de trabalhadores. "Parece que houve absoluto respeito às normas constitucionais, preservou o necessário", disse. Moraes disse que se trata de uma adaptação à necessidade de regulamentação de formas atípicas de trabalho. Ou seja, para o ministro, é necessário que o legislador reanalise, de tempos em tempos, a regulamentação do Direito do Trabalho diante da relações concretas.
Moraes disse que o legislador “inovou e saiu das amarras tradicionais” ao criar o novo modelo de contratação, mas sem desrespeitar os direitos sociais consagrados na Constituição. “Não houve inconstitucionalidade, houve inovação, mas com o cuidado de se definir não só o título, o conceito do que é, mas também toda a estrutura para se garantir uma maior segurança jurídica e uma maior possibilidade também de fiscalização”, falou.
De acordo com Moraes, a discussão deve ser feita com base em três questões: se o legislador ordinário pode criar novas formas de trabalho, se, sendo possível, essas inovações podem romper com as tradicionais e clássicas construídas pós-revolução industrial e, por fim, como deve o legislador se portar perante os direitos clássicos previstos constitucionalmente. Para o ministro, as respostas são positivas. "Temos hoje o grande drama do aumento de desemprego, principalmente para as pessoas com mão de obra menos qualificada. É necessário olhar para essa realidade e regulamentar o trabalho de acordo com ela", fundamentou. 
