Observatório do TIT: Irrelevância da destinação industrial para redução do ICMS

Este artigo tem por objetivo analisar precedente da Câmara Superior do TIT que cancelou a autuação fiscal contra contribuinte que promoveu saída de mercadoria beneficiada pelo Convênio ICMS 52/91, fundamentada no fato de que tais mercadorias, necessariamente, deveriam ter destinação industrial para o adquirente, para que a autuada pudesse gozar do benefício da redução de alíquota na saída.

O contribuinte teria utilizado a classificação fiscal NCM-SH 8479.89.99, destinada a outras máquinas e equipamentos de uso industrial, ao passo que, no entendimento da fiscalização, as mercadorias comercializadas pela autuada seriam destinadas à limpeza, lavagem, polimento de pisos e assoalhos, localizadas em outro grupo da NCM-SH, não abrangidas, portanto, pelo Convênio ICMS 52/91.

Trata-se do auto de infração nº 4.005.013-0, em que o contribuinte foi acusado, no item que interessa ao presente artigo, de erro na determinação da base de cálculo do ICMS e das alíquotas aplicadas, porque teria utilizado classificação fiscal própria de máquinas e equipamentos industriais, tais como as listadas no Convênio ICMS 52/91, ao passo que, no entender da fiscalização, tais máquinas e equipamentos não teriam destinação industrial, o que impediria a fruição dos benefícios previstos no convênio.

Antes de analisarmos o precedente do TIT, cumpre-nos traçar breve histórico acerca do benefício fiscal em comento.

O Convênio ICMS 52/91, vigente desde 30 de setembro de 1991 e prorrogado até 31 de março de 2022 pelo Convênio ICMS 28/21, prevê a redução da base de cálculo do ICMS incidente nas saídas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e agrícolas arrolados em seus anexos, de forma que a carga tributária nas saídas corresponda a determinados percentuais que especifica para operações interestaduais e internas. O contribuinte beneficiado fica também dispensado de estornar os créditos de ICMS apropriados na entrada das mercadorias cuja saída subsequente será beneficiada pelo convênio.

Portanto, nos termos do Convênio 52/91, para fruição do benefício fiscal bastaria a listagem das mercadorias beneficiadas em um dos anexos do convênio, nada mais. Ao regulamentar o benefício, o RICMS-2000 prevê em seu artigo 54, inciso V, que se aplica a alíquota de 12% nas operações internas com “implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais (...) observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo”.

Até aqui nada mais corriqueiro. O Convênio ICMS 52/91 fixou as regras para o benefício da redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas no âmbito do Confaz, norma que foi incorporada à legislação do ICMS dos estados signatários e disciplinada pelo Poder Executivo de cada unidade federativa, o que foi levado a cabo no estado de São Paulo pela Resolução da Secretaria da Fazenda SF 4/98.

Ocorre que nem o RICMS-2000 tampouco a Resolução SF 4/98 trouxeram qualquer condição adicional para fruição do benefício da redução da base de cálculo do ICMS nas saídas senão apenas aquelas previstas no Convênio ICMS 52/91, ou seja, a lista taxativa de máquinas e equipamentos.

Especificamente no AIIM nº 4.005.013-0 ora analisado, conforme se extrai do relatório do acórdão proferido pela Câmara Superior do TIT, a acusação fiscal entendeu que o erro na determinação da base de cálculo e da alíquota aplicável derivaria da necessidade de que os produtos tivessem uso na indústria.

Vale destacar que no acórdão  proferido pela 1ª Câmara Julgadora do TIT restou consignado que “quer seja pela interpretação do vocábulo indústria, como o fez a decisão recorrida, quer seja pela análise dos diplomas envolvidos, como o próprio Convênio ICMS 52/91 e Resolução SF 4/98, se constitui correta a linha adotada na acusação fiscal que entendeu pela necessidade de que os produtos tivessem uso na indústria para fins de gozo do benefício previsto no referido convênio”.

Ocorre que, não havendo em nenhum dos instrumentos normativos supracitados, repita-se, Convênio ICMS 52/91, RICMS-2000 e Resolução da Secretaria da Fazenda SF 4/98, qualquer condição adicional para o gozo do benefício a não ser que as máquinas e equipamentos industriais e agrícolas estivessem listados no convênio incorporado à legislação dos estados signatários, o Recurso Especial do contribuinte no tocante ao item objeto deste artigo foi conhecido e provido à luz dos paradigmas, conforme passamos, brevemente, a analisar.

Superada a fase de conhecimento do recurso interposto, no julgamento do mérito, após ter sido negado provimento pelo relator, juiz Valério Pimenta de Morais, que entendeu pela necessidade de uso industrial, em conciso e fundamentado voto vista, o juiz Edison Aurélio Corazza deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte, cancelando os itens do AIIM atrelados ao benefício fiscal, destacando que a própria administração tributária paulista emitiu a Decisão Normativa CAT-03, de 17de dezembro de 2013, revogando expressamente três outras, dentre elas a CAT 6/2010, que sustentava como requisito para fruição do benefício a finalidade do equipamento.

Reforçando seu entendimento quanto à taxatividade das condições para fruição do benefício previsto no Convênio 52/91, destacou a Decisão Normativa CAT 3/2013, que afasta qualquer dúvida quanto à insubsistência da autuação, conforme trecho de seu voto abaixo reproduzido:

“(...) 2. A relação das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e das máquinas e implementos agrícolas a que se refere o citado dispositivo está prevista na Resolução SF 4/98 (Anexos I e II).

(...)

5. Isso significa que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que os mesmos ostentam as características de industriais ou agrícolas.
6. É por essa razão que essa relação é considerada de natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que discrimina, por coincidência da descrição e da classificação no código da NBM/SH (sem restrições ou elastecimentos)".

O juiz com voto vista trouxe em seu fundamentado voto a Resposta à Consulta nº 8.687/2016, emitida pela Consultoria Tributária, na qual também restou claro que as máquinas e equipamentos industriais aos quais se aplica a redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 52/91 são aquelas expressamente discriminadas nos Anexos I e II do referido convênio, por sua característica industrial ou agrícola, independentemente do uso que vier a ser dado ao referido produto, dando provimento ao Recurso Especial do contribuinte, no que foi seguido pela expressiva maioria de 14 juízes, vencido o Relator, acompanhado pela juíza Cacilda Peixoto.

Da mesma forma, dos acórdãos paradigmáticos que instruíram o Recurso Especial do contribuinte se extraem importantes fundamentos jurídicos que acabam por uniformizar o entendimento da Câmara Superior do TIT.

Tal se vê no acórdão paradigmático proferido no julgamento do Recurso Especial no AIIM nº 3.071.102-2, que também por expressiva maioria de votos (13 votos a 2) consignou que: "A legislação não impôs restrição em relação à condição dos destinatários das mercadorias pré-definidas, bem como em relação à destinação específica no seu uso. As relações de produtos constantes nos Anexos da Resolução SF 4 têm natureza taxativa, não comporta qualquer tipo de interpretação extensiva. A regra que estabelece isenção, ou ainda que determine benefícios fiscais, tem aplicação restrita e na forma como pretendida pela Fiscalização desrespeita a exegese do artigo 111 do CTN".

E assim também ocorreu nos outros dois acórdãos paradigmáticos apresentados, ambos da Câmara Superior do TIT, objeto dos AIIMs 3.120.988-9 e 3.069.508-9, nos quais restaram canceladas as autuações que conferiram interpretação extensiva à norma que outorgou o benefício, ao exigirem uso ou finalidade industrial às máquinas e equipamentos expressamente listadas nos anexos do Convênio ICMS 52/91.

Conclui-se que, considerando que todos os atos normativos preveem apenas a necessidade de menção das máquinas de forma taxativa nos anexos do Convênio ICMS 52/91, como um benefício fiscal de incentivo à indústria nacional e não atrelado à destinação ou uso das mercadorias incentivadas, não cabe à administração tributária interpretação extensiva da norma que concedeu o benefício, à luz do disposto no artigo 111, II, do Código Tributário Nacional, conforme decisão proferida pela Câmara Superior, em entendimento que vem se consolidando no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas do estado de São Paulo.

Autoria:

Olival Mariano Pontes Junior

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Kalinka Bravo