Opinião e Análise

Renata Morete Barros

Nos termos do art. 8º, da Lei nº 6.830/80, após a regular constituição e inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o contribuinte será citado para, em cinco dias, efetuar o pagamento da dívida ou oferecer garantia ao juízo da execução, mediante depósito em dinheiro, apresentação de fiança bancária, de seguro garantia, ou ainda por meio da nomeação à penhora de bens e direitos próprios ou de terceiros (Lei nº 6.831/80, art. 9º).
Em caso de oferecimento de garantia, esta deverá observar a ordem do art. 11, da Lei nº 6.830/80, sob risco de a Fazenda Pública recusá-la se oferecida em inobservância da ordem legal ou se for de difícil ou onerosa alienação, conforme entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.090.898/SP e 1.337.790/PR, analisados sob a sistemática de recursos repetitivos.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Neste cenário, muitos contribuintes têm optado pelo oferecimento de Seguro Garantia ou de Fiança Bancária, por consistirem em (i) garantias equiparadas ao dinheiro, ocupando a posição de prioridade do art. 11, da Lei nº 6.830/80 e, ao mesmo tempo, (ii) alternativa para a redução das despesas e dos efeitos negativos da manutenção do dinheiro depositado em posse de terceiro, especialmente se considerado o longo prazo de duração dos processos judiciais no Brasil.
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A equiparação do Seguro Garantia e da Fiança Bancária ao depósito em dinheiro encontra-se legalmente prevista no art. 835, §2º, do Código de Processo Civil (“CPC”), segundo o qual “equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento” e ainda no art. 848, parágrafo único, do CPC, o qual, na mesma linha, autoriza a substituição da penhora “por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento”.
Embora prevista na legislação processual civil, referidos dispositivos têm aplicação nos executivos fiscais, em razão da previsão do art. 1º, da Lei nº 6.830/80, que impõe a aplicação subsidiária do CPC nas execuções ajuizadas pelas Fazendas Públicas.
Não obstante, na prática, muitas decisões judiciais<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> indeferem os pedidos de substituição do depósito em dinheiro pelas apólices de Seguro Garantia e/ou Fiança Bancária no âmbito das execuções fiscais, ainda que o valor garantido esteja acrescido dos trinta por cento exigidos pela legislação.
Tal entendimento, contudo, não é o que melhor se amolda à Lei nº 6.830/80 que, em seus art. 9º, §3º, e art. 15, inciso I, sugere a equivalência das garantias acima referidas, ao possibilitar ao executado a substituição da penhora “por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia”. Veja-se, portanto, que a lei dá o mesmo tratamento e status jurídico a essas modalidades de garantia, subsidiando, no âmbito das execuções fiscais, a autorização concedida expressamente pelo CPC.
Além de prevista na legislação, a equiparação tem razão de ser, tendo em vista a celeridade e a segurança na satisfação do crédito propiciadas pelo Seguro Garantia e pela Fiança Bancária.
Em que pese a idoneidade dessas modalidades de caução, têm sido comuns os pedidos de sua liquidação por parte das Fazendas Públicas, em caso de recebimento, sem efeito suspensivo, (i) dos embargos à execução fiscal, ou (ii) da apelação interposta em face da sentença que julga improcedente a defesa do devedor.
Vale notar que, no âmbito das execuções fiscais federais, o art. 10º, inciso I, alínea “a”, da Portaria PGFN nº 164/2014 exige, como condição de aceitação do Seguro Garantia, a existência de cláusula específica, na Apólice, prevendo a ocorrência do sinistro nas situações acima descritas, ou seja, independentemente do trânsito em julgado da decisão desfavorável ao contribuinte.
Nestes casos, a instituição garantidora deveria ser intimada a efetuar o depósito judicial integral da dívida executada, o qual somente seria passível de levantamento após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme art. 32, §2º, da Lei nº 6.830/80.
Ocorre que, se o CPC e a Lei nº 6.830/80 dão ao depósito em dinheiro, ao Seguro Garantia e à Fiança Bancária o mesmo status jurídico, subentende-se que os mesmos efeitos dados àquela modalidade de garantia deveriam ser dados a estas. Assim, se o depósito em dinheiro somente será convertido em renda da Fazenda Pública após o trânsito em julgado; da mesma forma, o Seguro Garantia e a Fiança Bancária somente poderão ser liquidados após o trânsito em julgado.
Ademais, não seria lógico que a lei autorizasse a substituição do depósito em dinheiro pelo Seguro Garantia ou pela Fiança Bancária e, ato contínuo, permitisse que essas modalidades de garantia fossem, novamente, convertidas em depósito judicial. Neste sentido são as lições de Danilo Monteiro de Castro<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>:
“Insista-se, se me é facultado substituir o depósito em dinheiro por fiança bancária ou seguro garantia, o exercício desse direito não pode, futuramente, me levar ao status quo ante (via conversão destas garantias em novo depósito), sob pena de gerar uma cadeia cíclica irracional (já que sempre será possível substituir esse novel depósito por nova fiança bancária ou novo seguro garantia).”
<blockquote class="jota-article__eye">Não bastasse a incoerência decorrente da determinação de liquidação antecipada do Seguro Garantia e da Fiança Bancária, é certo que não há dispositivo legal que subsidie os requerimentos formulados nesse sentido pelas Fazendas Públicas.</blockquote>
Ainda, milita em favor do contribuinte o princípio da menor onerosidade ao devedor, previsto no art. 805, do CPC, segundo o qual “Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”.
Com efeito, consideradas a liquidez e a segurança proporcionadas pelo Seguro Garantia e pela Fiança Bancária, modalidades de garantia capazes de caucionar célere e satisfatoriamente os interesses do credor, não se justifica a imposição de ônus desproporcional ao devedor consistente na obrigação de depositar integralmente e em dinheiro o valor da dívida antes do trânsito em julgado de seus embargos à execução fiscal.
Neste sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR REJEITADOS - APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO - LIQUIDAÇÃO DA CARTA DE FIANÇA: IMPOSSIBILIDADE. 1. Além da razão de conveniência apontada pelo contribuinte - a prematura liquidação da carta de fiança não traria proveito ao Fisco -, parece, também, que a norma jurídica é sensível ao fato. 2. O seguro e a fiança não são objeto de depósito. Mas de liquidação. O valor da liquidação é objeto do depósito. 3. A bem da exatidão, a linguagem da lei é incorreta. O ‘depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública’: isto nunca aconteceu ou acontecerá. 4. Depósito é instituto jurídico. O objeto do depósito, o dinheiro, é que poderá ser devolvido ao depositante ou entregue a terceiro. 5. Quando a lei equipara depósito, fiança e seguro, para efeito de garantia, é preciso considerar que a liquidação destes instrumentos está sujeita, sempre, ao trânsito em julgado. 6. Ou, nas hipóteses de fiança e seguro, será criada cláusula inexistente na lei. Ou seja, os instrumentos servirão ao propósito de garantia, até a sentença de improcedência, nos embargos, cuja apelação não seja qualificada com eficácia suspensiva. 7. Depois disto, liquidada a fiança ou o seguro, o valor correspondente ficará à disposição do juízo, em regime de depósito necessário. 8. Parece induvidoso que a lei não fez tal distinção: qualquer das três modalidades de garantia tem eficácia até o trânsito em julgado. Para o credor, não há diferença. 9. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> (grifei)
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JURISPRUDÊNCIA UTILIZADA NÃO AFASTADA. LIQUIDAÇÃO DA CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO A AGRAVO INOMINADO. (...) 3 - A questão cinge-se sobre a possibilidade de liquidação da carta de fiança bancária antes do trânsito em julgado dos embargos à execução. 4 - Sobre a matéria, considerando que o legislador equiparou a fiança bancária ao depósito judicial nos artigos 9º, §3º, e 15, inciso I, da Lei de Execuções Fiscais, é necessária a aplicação do artigo 32, §2º, do mesmo diploma legal, que apenas autoriza o levantamento do depósito após o trânsito em julgado. Precedentes. 5 - Ademais, não há qualquer urgência na liquidação da carta de fiança, tendo em vista a liquidez da garantia.  6 - Negado provimento ao agravo inominado.”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> (grifei)
Todavia, referido entendimento não é uníssono, e o próprio Tribunal Regional Federal da 3ª Região apresenta acórdãos em sentido contrário:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO GARANTIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES. APELAÇÃO RECEBIDA NO EFEITO DEVOLUTIVO. INTIMAÇÃO DA SEGURADORA PARA DEPOSITAR A QUANTIA GARANTIDA. A Portaria PGFN nº 164 dispõe que fica caracterizada a ocorrência de sinistro, gerando a obrigação de pagamento de indenização pela seguradora, no seguro garantia judicial para execução fiscal, com o não pagamento pelo tomador do valor executado, quando determinado pelo juiz, independentemente do trânsito em julgado ou de qualquer outra ação judicial em curso na qual se discuta o débito, após o recebimento dos embargos à execução ou da apelação, sem efeito suspensivo. Com a ocorrência do sinistro deve a seguradora ser intimada para o depósito da quantia segurada. Agravo interno julgado prejudicado e agravo de instrumento a que se dá provimento.”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> (grifei)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO. EXECUÇÃO DEFITINITA – LEVANTAMENTO DO SEGURO GARANTIA. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM RENDA CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DOS EMBARGOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Há firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte Regional no sentido de que o seguro-garantia apresentado pelo devedor pode ser liquidado assim que sobrevier sentença de improcedência dos embargos à execução, efetuando-se o depósito em juízo do respectivo valor, o qual permanecerá no aguardo do trânsito em julgado da decisão final. Precedentes. 2. É inconteste que o seguro-garantia e a fiança bancária são institutos equivalentes nos efeitos a que se propõem, como já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça. 3. De acordo com a Súmula 112 do STJ, somente o depósito integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário, no molde previsto no inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Logo, o simples fato da execução fiscal estar garantida por seguro garantia não é causa suficiente para ensejar a suspensão dos atos executórios. Precedentes. 4. Agravo de instrumento improvido.”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> (grifei)
As conclusões acima expostas partem das seguintes premissas: (i) o Seguro Garantia e a Fiança Bancária não são equiparados ao depósito em dinheiro, visto que aquelas modalidades de garantia não são elencadas como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário no art. 151, do Código Tributário Nacional (“CTN”), e (ii) a Portaria PGFN nº 164/2014 determina a ocorrência de sinistro, gerando a obrigação de pagamento de indenização pela instituição financeira, quando os embargos à execução fiscal ou a apelação do devedor não são recebidos no efeito suspensivo.
Com relação ao argumento exposto no item (i), cumpre notar que o instituto da suspensão da exigibilidade de crédito tributário (norma de direito material), tem causa e aplicação diversas do instituto da garantia da execução fiscal (norma de direito processual). Com efeito, existindo norma equiparando expressamente o Seguro Garantia e a Fiança Bancária ao depósito em dinheiro para fins processuais, não é adequado invocar a norma de direito material (art. 151, do CTN) para afastar a previsão legal contida no art. 835, §2º, art. 848, parágrafo único, do CPC c.c. art. 9º, §3º, e art. 15, inciso I, da Lei nº 6.830/80.
Com relação ao argumento exposto no item (ii), um mero ato regulamentar, tal qual a Portaria PGFN nº 164/2014, não pode criar direitos ou obrigações que não encontram fundamento na lei stricto sensu, sob pena de incorrer em ofensa ao princípio da legalidade estrita vigente no âmbito do direito administrativo (Constituição Federal, art. 37, caput)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Com efeito, a liquidação do Seguro Garantia e da Fiança Bancária somente pode ocorrer após o trânsito em julgado desfavorável dos Embargos à Execução Fiscal, tendo em vista: (i) a previsão do art. 835, §2º e art. 848, parágrafo único, do CPC e do art. 9º, §3º, e art. 15, inciso I, da Lei nº 6.830/80, que equiparam tais garantias ao depósito em dinheiro e impõem, por conseguinte, a aplicação da mesma ratio a tais institutos, no sentido de que sua liquidação não poderá ocorrer antes do trânsito em julgado (Lei nº 6.830/80, artigo 32, §2º), (ii) o alto grau de liquidez e de segurança propiciados ao credor pelo Seguro Garantia e pela Fiança Bancária, que possibilitam a aplicação, nestes casos, do princípio da menor onerosidade, previsto no art. 805, do CPC e ainda (iii) a inexistência de fundamento legal a autorizar a liquidação provisória destas garantias em sede de execução fiscal.
Todavia, ante as divergências jurisprudenciais sobre o tema e o alto grau de relevância do debate, que afeta milhares de contribuintes, espera-se que o Superior Tribunal de Justiça analise a questão em sede de recursos repetitivos e dê a correta e mais razoável interpretação da legislação infraconstitucional sobre a questão.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STJ, Pedido de Tutela Provisória nº 2.700/DF, STJ, AgInt no AREsp 1507185/RS, STJ AgInt no REsp 1.754.365/RJ, STJ AgInt no AREsp 1.300.960/DF, STJ AgInt no REsp 1.447.376/SP
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CASTRO, Danilo Monteiro. Os efeitos dos embargos à execução fiscal e o código de processo civil de 2015. In: Processo Tributário Analítico - vol. III. CONRADO, Paulo Cesar (org.).  São Paulo: Noeses. 2016. Fls. 292/293
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TRF-3ª Região, Agravo de Instrumento nº 0003780-64.2016.4.03.0000, SEXTA TURMA, Rel. Desembargador Federal Fábio Prieto julgado em 16/11/2017.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TRF-3ª Região, Agravo De Instrumento nº 0030863-26.2014.4.03.0000, TERCEIRA TURMA, Rel. Desembargador Federal Nery Junior, julgado em 21/6/2017.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TRF 3ª Região, Agravo de Instrumento nº 5029550-66.2019.4.03.0000, QUARTA TURMA, Rel. Desembargador Federal Marli Marques Ferreira, julgado em 29/06/2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> TRF 3ª Região, Agravo de Instrumento nº 5002618-41.2019.4.03.0000, TERCEIRA TURMA, Rel. Desembargador Federal Cecilia Maria Piedra Marcondes, julgado em 16/05/2019.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros. 2019

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Espera-se que o STJ analise a questão em sede de recursos repetitivos e dê a correta e mais razoável interpretação

Seguro e fiança: conversão em depósito antes do trânsito em julgado dos embargos

seguro e fiança: Espera-se que o STJ analise a questão em sede de recursos repetitivos e dê a correta e mais razoável interpretação