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O crime de excesso de exação e a sua relevância para o Direito Tributário

Lacunas prejudicam a caracterização do crime de excesso de exação. Evolução do debate é importante para comunidade jurídica

Foto: Agência Brasília

Mais recentemente, em razão da crise financeira que assola o país, há muitas luzes sob a busca pelo incremento da arrecadação fazendária. Evidente, porém, que não se pode perder de vista os limites entre o poder de tributar e o dever de pagar tributos. Nesse contexto, afloram não apenas questões constitucionais e tributárias propriamente ditas, mas também o vínculo entre os âmbitos penal e tributário e suas consequências, costumeiramente pouco evidenciadas.

Não raro, as autoridades tributárias buscam criminalizar condutas dos contribuintes em razão da falta de pagamento de imposto e, com isso, assegurar maior arrecadação. Há, contudo, um outro lado dessa mesma moeda: a criminalização do agente fiscal diante de situações específicas.

Nesse sentido, o caput artigo 316 do Código Penal prevê o crime de concussão: conduta segundo a qual o funcionário público, em razão de sua função, exige vantagem indevida para si. O parágrafo 1o do mesmo dispositivo estabelece modalidade especial de concussão; o excesso de exação. Nos termos do dispositivo, a caracterização desse tipo penal decorre de duas condutas realizadas pelos agentes públicos, quais sejam: (i) a exigência de tributo ou de contribuição social que o agente sabe ou deveria saber indevido; ou (ii) quando devido, o agente emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

O objetivo deste artigo é analisar quais tributos são abarcados por tal previsão, bem como identificar quais hipóteses que caracterizam “meio vexatório”, e, ainda, avaliar a possibilidade de concurso de crimes com algum tipo penal previsto na nova lei de abuso de autoridade.

Comecemos pelos tributos.

A redação atual da conduta que caracteriza excesso de exação foi conferida ao Código Penal pela Lei nº 8.137/1990, que ampliou o alcance da norma para contemplar “tributo ou contribuição social”. Trata-se de claro alargamento da previsão original do Código, que limitava a aplicabilidade do objeto material da conduta ilícita a “imposto, taxa ou emolumento”.

A alteração promovida pela Lei nº 8.137/1990 teve por objetivo adequar a redação do Código Penal com o sistema tributário introduzido pela Constituição da República de 1988, que não limitou as espécies tributárias à lista prevista no artigo 5o do Código Tributário Nacional, qual seja, impostos, taxas e contribuições de melhoria. Como é sabido, é assente, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que as chamadas “contribuições especiais”, genericamente previstas no artigo 149 do texto constitucional, também são tributos, ao lado dos empréstimos compulsórios.

Daí, portanto, o acerto do legislador ordinário em substituir o rol restritivo contido na redação original do Código Penal pela expressão mais geral, “tributos”. Disso se conclui que tal crime pode estar relacionado com a cobrança em excesso de qualquer espécie tributária.

O segundo desafio para a caracterização do crime de excesso de exação é definir o que seria considerado como emprego de “meio vexatório”. Não há uma lista exemplificativa que seja capaz de determinar as situações ou formas de autuação que possam ser enquadradas como “vexatórias”. Essa lacuna é causa de significativa insegurança jurídica, devido à subjetividade do termo.

Um caminho na tentativa de elucidar da melhor forma tal situação “vexatória” seria analisar se há uma transcendência do aspecto monetário da exação em si. Logo, a existência de relação que extrapole os limites para a cobrança do valor devido da relação jurídico-tributária seria um indício da possibilidade de se encaixar na segunda conduta do crime em questão.

Alguns exemplos a serem discutidos são situações de recusa injustificada de Certidão Negativa de Débitos quando ainda não há o lançamento do crédito tributário, ou então a apreensão de mercadorias sem legislação específica, apenas para impor ao contribuinte o pagamento do débito. Destaca-se que tais exemplos são considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal[1], inclusive porque muitos se encaixam no caráter de “sanção política”.

Entretanto, ainda há dúvidas sobre quais outras situações poderiam ser abarcadas como vexatórias. Um exemplo é a difamação com o fim de prejudicar a imagem da pessoa jurídica – tal aspecto tem correlação, por exemplo, com a discussão havida quando da implementação de programa de conformidade fiscal, que classifica os contribuintes e, se divulgado publicamente, pode impactá-lo negativamente desde logo, sem qualquer contraditório.

De nossa perspectiva, para que se possa utilizar tal punição com os efeitos penais de forma plena e como uma ferramenta importante e hábil para uma autuação mais ponderada por parte desses agentes fiscais, parece ser necessária sua regulamentação por ato normativo que enumere, ainda que exemplificativamente, situações que possam se enquadrar como vexatórias, ou ainda que a jurisprudência seja construída com exemplos concretos, a partir de uma discussão mais ampla e constante desse dispositivo enquanto importante elemento de limitação ao poder de tributar.

Por fim, com a edição da Lei nº 13.869/2019, a denominada Lei de Abuso de Autoridade, surge ainda o questionamento sobre a possibilidade de se aplicar o crime de excesso de exação cumulado com o abuso de autoridade.

Analisando ambas as legislações, a resposta em princípio parece ser negativa, visto que tal o crime de excesso de exação é uma modalidade específica de abuso de autoridade, de acordo com o princípio da especialidade. Nesse sentido, o primeiro será verificado de forma própria, e não genérica como na Lei nº 13.869/2019. É necessário destacar que tal lei, a princípio, objetiva o impedimento dos agentes públicos à promoção a abertura de procedimentos investigatórios sem demonstração objetiva de indícios da prática de ilícitos, diferentemente do que objeto material do crime de excesso de exação.

Destaca-se que não há um ato ilícito à exação propriamente dita, ou seja, não há o que se falar em punição pelas eventuais autuações aos contribuintes, visto que é uma atividade legítima dos entes federativos. A situação é diversa no caso em que o funcionário público, dolosamente, cobra uma quantia em que sabe ser indevida, ou então realiza uma cobrança utilizando-se de um meio vexatório/gravoso ao contribuinte – aqui, a ilicitude é evidente.

Portanto, várias lacunas prejudicam a caracterização do crime de excesso de exação, o que faz com o tema que seja pouco discutido e trazido ao Judiciário pelos contribuintes. Porém, a evolução desse debate é algo importante para a comunidade jurídica como um todo, contribuintes e agentes fiscais. A clareza quanto aos fronteiras das ações estatais em busca do incremento da arrecadação favorece a segurança jurídica ao delimitar as hipóteses em que o Estado pode vir a ser responsabilizado pelos seus atos também na esfera criminal.

 

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[1] Súmula 323, STF – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos


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