Opinião e Análise

Carolina Meneghin

Waleska Lemos Morais

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12692057">RE 593.849/MG</a> sob o rito da repercussão geral concluiu que o artigo 150, §7º da Constituição Federal autoriza o ressarcimento da diferença do imposto sempre que o fato gerador não ocorrer da forma como se presumiu, inclusive quando a venda é realizada em valor inferior ao presumido. 
Ainda no referido julgamento, o STF se posicionou no sentido de que a substituição tributária seria mero mecanismo de arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de modo a ser possível depreender que a Substituição Tributária de ICMS (ICMS-ST) e ICMS próprio possuem a mesma materialidade, não havendo alteração de qualquer elemento formador da hipótese de incidência: o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo.
Ocorre que, apesar da vitória conquistada pelos contribuintes no referido julgamento, ainda é possível observar desafios a serem enfrentados, como, por exemplo, a resistência dos fiscos estaduais em reconhecer o direito do contribuinte ao ressarcimento do imposto recolhido a maior com a devida correção legal.
Essa resistência comumente possui fundamentação em normas que disciplinam a apropriação de créditos escriturais atinentes ao regime da não cumulatividade na sistemática de crédito e débito do imposto estadual. No <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-ressarcimento-de-icms-st-no-estado-de-sp-e-suas-problematicas-atuais-22092020">estado de São Paulo</a>, por exemplo, essa situação se verifica por meio do artigo 61, §2º, do Decreto nº 45.490/00 (RICMS-SP), que dispõe sobre o direito de creditamento pelo destinatário das mercadorias do imposto recolhido anteriormente, dentro do contexto da não cumulatividade do ICMS:
<blockquote class="jota-article__citation">“Artigo 61 — Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do §1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas: 
1º — O direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação. 
2º — O crédito deverá ser escriturado por seu valor nominal”.</blockquote>
Ocorre que, por mais que o ICMS-ST e o ICMS sejam o mesmo tributo, possuindo a mesma materialidade e estando sujeitos ao princípio da não cumulatividade, fato é que não se pode confundir o crédito escritural decorrente do regime da não cumulatividade com a garantia constitucional à imediata e preferencial restituição do imposto pago em razão da não ocorrência do fato gerador do ICMS ou da circunstância de o fato gerador presumido ser superior ao efetivo.
O crédito escritural decorrente do regime da não cumulatividade consiste no valor do imposto incidente na aquisição (entrada) de produtos/mercadorias, abatendo-se do montante devido por ocasião das operações de saída, representando crédito ficto que é concedido pela legislação para garantir que seja tributado apenas o valor agregado em cada etapa da cadeia, evitando-se a tributação em cascata.
Já no regime de substituição tributária para frente, o valor do imposto é exigido de forma concentrada no início da cadeia econômica – exonerando-se, em consequência, as operações subsequentes –, de forma que a exigência se dá mediante a presunção de preço final próximo do praticado na operação final de venda ao consumidor, seja no regime de presunção do valor de venda, seja no de estimativa de margem de lucro das operações subsequentes.
A Constituição Federal, ao permitir ao fisco a presunção do valor do preço final da operação com a cobrança antecipada do imposto, garantiu em contrapartida ao contribuinte o direito à preferencial restituição do imposto. 
Tal ponto é de suma importância, pois a viabilização do ressarcimento via crédito escritural é uma faculdade de cada estado, o que não se confunde com o mencionado crédito escritural relativo à não cumulatividade.
Nesse sentido, o direito à imediata e preferencial restituição poderá ser viabilizado de diversas formas pelos estados, sendo uma delas a adotada por São Paulo, que consiste no lançamento de créditos. Tanto é que outros estados, como o Piauí, garantem o direito ao ressarcimento de diversas formas, incluindo a possibilidade de os contribuintes reaverem os valores em moeda corrente.
Por outro lado, a atualização de tais créditos se destina a compensar o credor pela ausência de disponibilidade de recursos de sua titularidade enquanto tais valores permanecem em posse do devedor, de modo que se trata de recomposição do patrimônio do contribuinte pelo período em que ficou inviabilizado de dispor de seus próprios recursos (diferentemente da lógica que fundamenta os créditos escriturais da não cumulatividade).
Assim, a questão relativa à possibilidade de atualização de créditos pelo contribuinte deve ser tratada de forma distinta em função da origem de cada crédito, devendo ser observado como a jurisprudência irá se comportar a respeito do assunto.
Portanto, apesar de a decisão proferida pelo STF nos autos do RE 593.849/MG ter definido de forma clara os elementos referentes à incidência do ICMS-ST, ainda há diversos reflexos do julgamento que estão sendo alvo de discussão entre fiscos e contribuintes. 
Nesse sentido, é essencial que haja posicionamento do Judiciário sobre esses reflexos, eis que o direito à atualização monetária é apenas uma das inseguranças que, infelizmente, ainda permanece após o julgamento do RE 593.849/MG e que possui grande potencial de sobrecarregar ainda mais o Judiciário, gerando gastos tanto aos contribuintes como ao poder público.

icms

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JOTA

Decisão do STF sobre Substituição Tributária de ICMS ainda é alvo de debate entre fiscos e contribuintes

O ressarcimento do ICMS-ST e a atualização monetária

Decisão do STF sobre ICMS-ST (Substituição Tributária de ICMS) ainda é alvo de debate entre fiscos e contribuintes