Opinião e Análise

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Renata Andréa Joner Parry

<p>Diversos estados instituíram fundos voltados ao financiamento de obras de infraestrutura e outras políticas públicas, custeados por cobranças dirigidas a setores econômicos específicos, especialmente o agronegócio. Em vários modelos, o recolhimento ao fundo foi estabelecido como condição para a fruição de diferimento, benefício fiscal, regime especial ou outro tratamento diferenciado relativo ao ICMS.</p>
<p>Essa estrutura vem sendo examinada pelo STF há quase 20 anos, sem que se tenha consolidado critério uniforme para definir a natureza jurídica dessas exigências e o regime constitucional aplicável.</p>
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<p>O debate ganhou nova dimensão com a EC 132/2023, que introduziu o art. 136 no ADCT e autorizou determinados estados a instituírem contribuições semelhantes às existentes em 30 de abril de 2023, desvinculadas do ICMS, para financiar seus fundos de infraestrutura.</p>
<h2>O critério da facultatividade</h2>
<p>Na ADI 2.056, julgada em 2007 e relativa ao FUNDERSUL de Mato Grosso do Sul, o acesso ao diferimento do ICMS dependia do recolhimento ao fundo. O STF entendeu que a possibilidade de permanecer no regime ordinário afastava a compulsoriedade da prestação e, por consequência, sua natureza tributária.</p>
<p>Quase 20 anos depois, o critério voltou a ser aplicado na ADI 7.894, relativa ao Fundo de Desenvolvimento da Infraestrutura Logística do Piauí (FDI/PI). O relator, ministro Dias Toffoli, registrou que o governador e a Assembleia Legislativa afirmavam inexistir compulsoriedade e, “considerando essa asserção”, aplicou a orientação da ADI 2.056. A natureza tributária foi afastada sem exame autônomo da estrutura da obrigação ou da receita.</p>
<p>A ação também invocava o art. 136, III, do ADCT, mas o STF entendeu que a regra alcança apenas as contribuições instituídas sob a nova autorização constitucional, e não a preexistente do FDI/PI. Permaneceu a questão central: afastar a natureza tributária não basta para identificar a relação jurídica que legitima a exigência estatal.</p>
<h2>A escolha do regime fiscal não define a compulsoriedade</h2>
<p>Embora, nesses julgamentos, o STF tenha adotado a possibilidade de escolha do regime fiscal como critério para afastar a compulsoriedade, essa opção não basta para tornar voluntária a prestação dela decorrente. A aferição da compulsoriedade depende da liberdade que o contribuinte efetivamente conserva quanto ao pagamento.</p>
<p>O art. 3º do CTN define tributo como prestação pecuniária compulsória instituída em lei. A compulsoriedade recai sobre a prestação, não sobre o comportamento antecedente. Assim, a possibilidade de evitar determinado regime não torna facultativa a obrigação nele prevista. Na aquisição de imóvel, por exemplo, realizada a transmissão, o adquirente não decide se recolherá o ITBI.</p>
<p>Nos fundos estaduais, a escolha ocorre dentro de regimes de ICMS estruturados pelo estado. No FUNDERSUL, de Mato Grosso do Sul, examinado na ADI 2.056, o não recolhimento implicava perda do diferimento. No FUNDEINFRA, de Goiás, objeto da ADI 7.363, o pagamento foi estabelecido como condição para benefício ou incentivo fiscal, regime especial de controle de operações destinadas ao exterior e determinadas hipóteses de substituição tributária. Em ambos os casos, a alternativa ao recolhimento não corresponde a liberdade negocial quanto à prestação, mas à escolha entre regimes fiscais legalmente estruturados, com consequências econômicas distintas.</p>
<h2>A exclusão da natureza tributária não completa a qualificação</h2>
<p>Mesmo admitindo que a facultatividade afaste a natureza tributária, a qualificação jurídica não se encerra aí. Afirmar que determinada receita não é tributária identifica o regime excluído, mas não a fonte da obrigação nem a categoria jurídica do ingresso.</p>
<p>Preços públicos decorrem de relações contraprestacionais; receitas patrimoniais, da exploração do patrimônio estatal; multas, do poder sancionador. Nos casos examinados, as cobranças são instituídas por lei, calculadas sobre a atividade econômica privada e destinadas a fundos públicos. Sem relação negocial, exploração patrimonial ou prestação estatal individualizada, ainda resta identificar o vínculo jurídico que autoriza a transferência patrimonial ao Estado.</p>
<h2>A qualificação material em outros precedentes do STF</h2>
<p>A jurisprudência do STF oferece contrapontos à ideia de que uma escolha formal basta. Na ADI 5.635, relativa ao FEEF e ao FOT do Rio de Janeiro, depósitos condicionavam benefícios fiscais. A Corte entendeu que a redução parcial do benefício correspondia, materialmente, à elevação do ICMS devido e reconheceu aos depósitos natureza de ICMS. Em voto-vista divergente, o ministro André Mendonça observou que fundos de infraestrutura vinham sendo justificados por sua “suposta facultatividade”, afastando o regime jurídico-tributário.</p>
<p>A ADI 6.365, julgada em 2024 e relativa ao FET do Tocantins, oferece exemplo mais completo. O STF rejeitou a hipótese de preço público por inexistirem relação negocial, utilização de bem ou serviço estatal e correspondência com eventual custo público. Depois, examinou a cobrança e concluiu que possuía natureza tributária, configurando adicional de ICMS com receita vinculada.</p>
<h2>A indefinição jurídica e seus efeitos no caso do FUNDEINFRA</h2>
<p>No exame cautelar da ADI 7.363, o STF reconheceu a controvérsia sobre a natureza da contribuição ao FUNDEINFRA, mas evitou a qualificação definitiva. Antes do julgamento de mérito, a EC 132/2023 incluiu o art. 136 no ADCT, alterando o parâmetro constitucional e levando à prejudicialidade da ação.</p>
<p>Ficou sem resposta a validade das cobranças anteriores à reforma, que poderiam ser examinadas segundo os parâmetros vigentes ao tempo de sua instituição, pois alteração posterior não convalida eventual vício de origem. O próprio art. 136 reforça a distinção ao prever que a nova contribuição extinga a anteriormente vinculada ao ICMS.</p>
<p>A questão reapareceu no Tema 1.434, relativo à anterioridade nonagesimal da exigência ao FUNDEINFRA. O tribunal estadual considerou voluntária a contribuição, e o STF entendeu que rever essa classificação exigiria interpretar a legislação local, considerando infraconstitucional a controvérsia sobre a anterioridade. Os embargos foram rejeitados pelo Plenário em 31 de agosto de 2026. O resultado evidencia uma dificuldade adicional, pois a qualificação tributária condiciona a incidência do art. 150, III, c, da Constituição, mas sua revisão pode ficar fora do controle extraordinário quando depender da legislação estadual. A classificação adotada na origem pode, assim, definir na prática o regime constitucional aplicável.</p>
<h2>A EC 132 inaugura outra etapa</h2>
<p>Com a EC 132/2023, o art. 136 do ADCT passou a autorizar os estados a instituírem contribuições semelhantes às existentes em 30 de abril de 2023, observados limites próprios e sem vinculação ao ICMS. O debate desloca-se, assim, para a natureza jurídica dessas novas contribuições e os limites do regime aplicável. Esse novo quadro torna ainda mais importante a adoção de critérios consistentes para qualificar essas exigências.</p>
<h2>A necessidade de coerência na qualificação das cobranças</h2>
<p>A trajetória desses precedentes revela que o STF construiu parâmetros relevantes, mas ainda não consolidou método uniforme de qualificação. Em alguns julgamentos, a facultatividade bastou para afastar a natureza tributária; em outros, a Corte examinou materialmente a exigência e o regime constitucional aplicável.</p>
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<p>Os próximos julgamentos oferecem oportunidade de conferir maior unidade à jurisprudência, distinguindo a escolha do regime fiscal da efetiva liberdade quanto ao pagamento e exigindo que a exclusão da natureza tributária seja acompanhada da identificação da fonte jurídica da receita.</p>
<p>Essa definição é relevante para os estados, que precisam conhecer os limites constitucionais de suas fontes de financiamento, e para os contribuintes, cujas garantias dependem da correta qualificação da exigência. É também condição para maior coerência jurisprudencial e segurança jurídica no novo regime constitucional.</p>


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