Opinião e Análise

Michela Chin

Graziela Batista

Desde 2010, o Brasil tem se engajado nas discussões tributárias no âmbito da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), como membro do Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários. O Brasil também esteve envolvido nas discussões do projeto BEPS (Base Erosion and Pofit Shifting – Erosão da Base e Transferência de Lucros), lançado em 2013.
Nesse contexto de participação ativa do Brasil nos fóruns e discussões internacionais, o país formalizou seu pedido de acessão à OCDE em 2017<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Assim, o alinhamento do sistema brasileiro com os padrões internacionais de preços de transferência passou a ser um dos pontos cruciais no processo de aceitação do Brasil como membro da organização.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/pro/degustacao-tributario" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Você está preparado para 2020, o ano tributário? Fale com nossos especialistas e não seja pego de surpresa!</a></li>
</ul>
Em 11 de julho de 2019, a OCDE e a RFB (Receita Federal do Brasil) divulgaram uma declaração conjunta<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, em evento realizado em Brasília, para apresentar os resultados do estudo de 15 meses conduzidos pelos membros da OCDE, com apoio dos integrantes da RFB, para examinar as semelhanças e diferenças entre a abordagem internacional (padrão OCDE) e a abordagem do sistema brasileiro de preços de transferência (hoje substanciado principalmente nos artigos 18 a 24B da Lei nº 9.430/96). Nesse evento foram apresentados o plano de trabalho e, de forma suscinta, o resultado e as opções para alinhamento (alinhamento total imediato ou alinhamento total gradual).
<blockquote>Dessa forma, e considerando que não havia sido liberado o relatório integral do estudo, à época não ficou claro como seriam na prática as opções de alinhamento e, principalmente, se haveria o descarte total da abordagem brasileira, mesmo dos aspectos positivos identificados.</blockquote>
Nesse sentido, alguns estudiosos do tema manifestaram-se defendendo uma solução que incorporasse “as virtudes da abordagem brasileira, em benefício do Brasil, da OCDE e potencialmente de muitos países”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Assim, para a divulgação integral do relatório<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, foi realizado um novo evento em Brasília, em 18 de dezembro de 2019, esclarecendo que o Brasil identificou “um caminho claro para alinhar sua estrutura de preços de transferência com o padrão da OCDE”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Note que este caminho é o alinhamento total, assim entendida a adoção do ALP (arm’s length principle), com concomitante desenvolvimento/aprimoramento das regras, ou seja, descarte total da possibilidade de um alinhamento parcial ou de um sistema dual, em que possivelmente seriam mantidas lacunas que ensejam dupla tributação ou dupla não tributação e continuariam dificultando a integração do Brasil às cadeias de valor globais.
Durante as apresentações do evento de dezembro, repetidas vezes foi destacado pelos representantes da RFB que o modelo brasileiro de 1996 foi inspirado no Relatório OCDE 1979<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, sem as atualizações das orientações editadas em 1995, 2010 e 2017. Por este motivo, a legislação brasileira vigente foi elaborada com base em um modelo simples, com foco na tributação do lucro e em evitar o deslocamento do lucro para o exterior, o que fazia sentido naquele momento de abertura do mercado brasileiro.
A simplicidade do atual modelo brasileiro de preços de transferência é atribuída, principalmente, à potencial redução da carga de conformidade tributária (por exemplo, ausência de análise abrangente de comparabilidade), à facilidade de administração tributária (esforços limitados a assegurar que a regra prescrita foi aplicada), à previsibilidade (por exemplo, margens fixas) e à segurança jurídica em matéria tributária (os contribuintes, se cumprirem a regra posta, podem confiar nos resultados previstos).
Contudo, durante o evento foi reiteradamente afirmado que a facilidade, previsibilidade e segurança jurídica são relativas, visto que são aplicáveis do ponto de vista doméstico. Assim, as margens fixas, a possibilidade de escolha do método e os regimes de safe harbors, principais elementos que atribuem simplicidade ao sistema brasileiro, ao mesmo tempo podem levar à dupla tributação e à BEPS. Ademais, o cálculo item a item e o suporte documental exigido na aplicação dos comparáveis foram amplamente citados como complexidades no sistema brasileiro.
Os resultados apresentados neste evento estavam em linha com as discussões e apresentações ocorridas durante o evento realizado em 27 de novembro de 2019 pelo Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da FGV Direito SP, em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), sobre o Projeto de preços de transferência OCDE-Brasil<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, ou seja, as principais diferenças entre os modelos brasileiro e internacionais (OCDE) ensejam riscos e/ou casos efetivos de dupla tributação e BEPS.
As principais diferenças, sejam divergências (conceitos que levam a resultados divergentes) ou lacunas (ausência de conceito ou características específicas), destacadas no relatório são:
(i) ausência de adesão ao ALP – o Brasil não seguir a mesma diretriz na definição da base tributária das entidades integrantes de grupos multinacionais domiciliados no Brasil leva a um risco inerente de dupla tributação;
(ii) ausência de métodos com base de lucratividade (TNMM e Profit Split) – principais métodos utilizados nos padrões internacionais para alocação de lucros entre as entidades integrantes do grupo multinacional envolvidas na transação analisada;
(iii) livre escolha do método – a não aplicação do método mais apropriado pode resultar em dupla não tributação;
(iv) adoção de margens fixas – não considera a realidade econômica e o ALP, podendo resultar em dupla tributação;
(v) regras de safe harbor – além de ensejar benefícios tributários adicionais indesejados, pode resultar em dupla não tributação;
(vi) abordagem item a item – não considera as transações como um conjunto de atividades comerciais integradas, que não devem ser avaliadas isoladamente, podendo ensejar dupla tributação;
(vii) análise de comparabilidade limitada - não são considerados os riscos, ativos e funções das entidades envolvidas na transação, e os comparáveis são restritos e com ajustes limitados;
(viii) ausência de regras especiais – não há regras específicas para determinação dos lucros dos estabelecimentos permanentes, para transações financeiras, serviços, intangíveis, acordo de contribuição de custos e reestruturação de negócios; e
(ix) ausência de APA (advance pricing arragements) – instrumento que auxilia na prevenção da dupla tributação.
As diferenças mencionadas comprometem a alocação adequada da base tributável apropriada aos contribuintes das jurisdições envolvidas, principalmente o Brasil, cuja limitação imposta às autoridades tributárias aumentam a probabilidade de riscos de BEPS, além de dificultar o comércio internacional e os investimentos, por criar distorções e incerteza jurídica em matéria tributária para empresas que operam no exterior.
Por sua vez, muitos dos representantes dos contribuintes que participaram das discussões enfatizaram a exclusão das entidades brasileiras das cadeias de valor global dos grupos, face à legislação de preços de transferência local. Ademais, a ausência de APA foi mencionada como um mecanismo adicional para garantir a segurança jurídica. Dessa forma, mostraram-se confortáveis com o alinhamento total apresentado no evento.
<blockquote class="jota-article__eye">Por outro lado, não ficou clara a forma como esse alinhamento será realizado, face às burocracias existentes e o objetivo de manter a simplicidade para a administração tributária e aplicabilidade da norma, assim como a segurança jurídica.</blockquote>
Para adoção do padrão OCDE não é suficiente a edição de instruções normativas por parte da RFB, os artigos 18 a 24B da Lei nº 9.430/96 precisam ser revistos, o que demanda tramitação do tema no Congresso Nacional e posterior sanção presidencial. Ainda, há que se considerar os custos atrelados à aplicação do padrão OCDE para as empresas. Muitas das empresas integrantes de grupos multinacionais possivelmente terão menos dificuldades e poderão utilizar parte das informações já preparadas pelo grupo, contudo, caso a legislação brasileira determine a utilização de comparáveis locais, terão um esforço local, inclusive para obtenção de fontes de dados.
Nesse contexto de possíveis impactos aos contribuintes brasileiros, o alinhamento total gradual mostrou-se favorável. Como essa graduação será feita, entretanto, não foi definido. Foram apresentados os modelos horizontal (aplicando-se a um grupo de contribuintes) e vertical (aplicando-se a diferentes tipos de transações).
O modelo horizontal inicialmente parece ser o caminho mais viável, visto que permitiria períodos de tempo para a inclusão dos contribuintes no novo sistema, ao passo que o modelo vertical imporia o novo sistema de preços de transferência a todos os contribuintes que realizassem determinado tipo de transação, independente de sua capacidade de interação/integração com as novas diretrizes dentro do grupo multinacional.
Por fim, outro aspecto discutido para manutenção da simplicidade foi a conversão das margens fixas em safe harbors, que seriam revisadas periodicamente e teriam maior amplitude, além de serem aplicáveis a casos específicos. Essa possibilidade foi defendida como exceção, para situações rotineiras (transações simples, cotidianas, de baixo valor agregado, sem intangíveis, funções e ativos relevantes).
Contudo, suscitou a preocupação, principalmente por parte das autoridades fazendárias – por falta de recursos humanos –, a obrigatoriedade de manutenção/atualização desses safe harbors. A criação de uma “matriz” que preveja as situações específicas para aplicação desses safe harbors, inclusive com possibilidade de margens fixas para alguns casos (que atendam os ditames da regra de exceção) não foi explicitamente descartada. Dessa forma, há que se observar se algum aspecto dos atuais “safe harbors brasileiros” será mantido ou aproveitado parcialmente.
A mensagem final é que ainda há muito trabalho a ser feito no desenho das novas políticas de preços de transferência. Ademais, a aprovação da nova regra não está somente no âmbito fiscal, mas principalmente no âmbito político, pois será necessário o convencimento dos membros do Congresso Nacional para aprovação da nova norma.
Para tanto, todos os impactos devem ser avaliados e compartilhados, a fim de evidenciar as conclusões do relatório de que o alinhamento propiciará ao Brasil a prevenção da perda de receita devido às atuais práticas de BEPS, bem como promoverá o comércio e investimento no país.
&nbsp;
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: <a href="http://www.fazenda.gov.br/noticias/2017/junho/governo-brasileiro-solicita-ingresso-a-ocde-como-pais-membro/carta-enviada-pelo-governo-brasileiro-ao-secretario-geral-da-organizacao-para-cooperacao-e-desenvolvimento-economico-2013-ocde-angel-gurria.pdf">http://www.fazenda.gov.br/noticias/2017/junho/governo-brasileiro-solicita-ingresso-a-ocde-como-pais-membro/carta-enviada-pelo-governo-brasileiro-ao-secretario-geral-da-organizacao-para-cooperacao-e-desenvolvimento-economico-2013-ocde-angel-gurria.pdf</a>, acesso em 02 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: <a href="http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/declaracao-conjunta-projeto-precos-de-transferencia-ocde-brasil-julho-2019.pdf">http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/declaracao-conjunta-projeto-precos-de-transferencia-ocde-brasil-julho-2019.pdf</a>, acesso em 02 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Heleno Taveira Torres, Luís Eduardo Schoueri, Romero J. S. Tavares e Sergio André Rocha. Disponível em: <a href="https://www.conjur.com.br/2019-jul-25/opiniao-seguranca-juridica-isonomia-relacao-brasil-ocde">https://www.conjur.com.br/2019-jul-25/opiniao-seguranca-juridica-isonomia-relacao-brasil-ocde</a>, acesso em 02 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: <a href="http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/transfer-pricing-in-brazil-towards-convergence-with-the-oecd-standard.pdf">http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/transfer-pricing-in-brazil-towards-convergence-with-the-oecd-standard.pdf</a>, acesso em 19 de dezembro de 2019.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Disponível em: <a href="http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/brasil-identifica-um-caminho-claro-para-alinhar-sua-estrutura-de-precos-de-transferencia-com-o-padrao-da-ocde.htm">http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/brasil-identifica-um-caminho-claro-para-alinhar-sua-estrutura-de-precos-de-transferencia-com-o-padrao-da-ocde.htm</a>, acesso em 02 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> OCDE Report on Transfer Pricing and MNEs (1979). Disponível em: <a href="https://doi.org/10.1787/9789264167773-en">https://doi.org/10.1787/9789264167773-en</a>, acesso em 02 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Disponível em: <a href="https://www.youtube.com/watch?v=xEkK0hkkdyA">https://www.youtube.com/watch?v=xEkK0hkkdyA</a>, acesso em 28 de novembro de 2019.

OCDE

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Não ficou clara a forma como esse alinhamento será realizado, face às burocracias existentes

Convergência das regras brasileiras de preços de transferência ao padrão OCDE

Não ficou clara a forma como esse alinhamento será realizado, face às burocracias existentes