Opinião e Análise

Cristiane Moreira Krukoski

Há mais de 17 anos, recém contratada para atuar no departamento jurídico de uma empresa, um ano e meio antes do nascimento da minha primeira filha, realizei um estudo sobre a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, a cargo do empregador, para verificar sua legalidade/constitucionalidade.
O estudo foi realizado sem maiores dificuldades, pois tinha acabado de finalizar o curso de mestrado de Direito Tributário sob a orientação de Paulo de Barros Carvalho. A conclusão da análise da regra matriz de incidência tributária de tal contribuição não deixou dúvidas quanto à falta de um dos elementos para sua exigência: a materialidade. Como será demonstrado a seguir, a inconstitucionalidade é clara.
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A discussão se torna novamente atual diante da inclusão em pauta no Supremo Tribunal Federal, no último dia 06, do RE n. 576.967. Como é sabido, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vistas do Ministro Marco Aurélio. Naquele momento, o placar estava em 4 a 3 pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
De acordo com o nosso ordenamento jurídico, não cabe ao empregador responder por quaisquer ônus decorrente da licença-maternidade, assegurada a todas as mulheres como um benefício previdenciário assegurado pela Constituição Federal de 1988, como se vê da redação dos artigos 6º e 203, inciso I.
É certo que no período em que a empregada faz jus ao salário-maternidade ela não está à disposição do empregador, não lhe prestando qualquer serviço que deva ser remunerado mediante salário. Portanto, se não há salário como dizer de incidência de contribuição sobre tal benefício? Ressalte-se que a simples denominação “salário-maternidade” não tem o condão de descaracterizar sua natureza de benefício previdenciário.
Assim, da análise do dispositivo constitucional que delimitou o campo de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador, é possível concluir pela inexistência de previsão atribuindo competência para a tributação de qualquer outra materialidade diversa de pagamento de salários ou de rendimentos do trabalho, estando, portanto, o salário-maternidade fora do campo de referida tributação.
<blockquote class="western jota-article__eye">Não bastasse isto, do estudo dos princípios constitucionais, tratados internacionais e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, infere-se que referido encargo contribui ainda mais para a condição de desigualdade das mulheres no mercado de trabalho, em afronta ao texto constitucional.</blockquote>
A atribuição de natureza previdenciária ao salário-maternidade advém da evolução do instituto, possibilitando a igualdade entre homens e mulheres no mercado de trabalho. A Constituição Federal de 1988 consagrou essa conquista desonerando as empresas desse encargo, nos termos da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> - OIT.
De acordo com a referida Convenção, que passou a ter vigência nacional a partir de 18/06/1966, o empregador não deverá ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega, nos termos do artigo IV, 8.
Com essa finalidade, foram criados os sistemas de seguridade social. Ou seja, o empregador colabora com o seu custeio, justamente, para que não tenha de arcar com os ônus decorrentes do afastamento de suas funcionárias, sendo certo o caráter previdenciário do benefício.
Doutrinadores de renome confirmam tal entendimento. Nesse sentido, já em 2003, o Plenário do Supremo Tribunal Federal<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, por decisão unânime, concluiu pela natureza previdenciária do salário-maternidade, determinando que a previdência social respondesse pela integralidade do pagamento da licença maternidade, afastando a limitação dos benefícios previdenciários a R$ 1.200,00 por mês, que faria recair a diferença a cargo do empregador. Veja-se trecho do julgado relatado pelo Ministro Sydney Sanches:
1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Importante destacar que o. Ministro Marco Aurélio, por ocasião da concessão da liminar na referida ação<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, manifestou-se entendendo pela natureza previdenciária da verba, concluindo pela impossibilidade da transferência de qualquer ônus proveniente da maternidade ao tomador dos serviços, nos termos da Convenção da OIT, recepcionada pela Carta de 1988.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim, não pairam dúvidas sobre a natureza de benefício previdenciário do salário-maternidade e a impossibilidade de se responsabilizar o empregador pelo custo de tais prestações nos termos da aludida Convenção, sob pena de cairmos num retrocesso, colocando as mulheres em situação de desigualdade no mercado de trabalho, em nítida afronta ao texto constitucional.</blockquote>
Para que a natureza formal das contribuições, a Convenção 103 da OIT, incorporada ao nosso ordenamento jurídico, e os princípios constitucionais da igualdade e da proteção à maternidade sejam respeitados, espera-se que o Supremo Tribunal Federal mantenha o entendimento firmado por ocasião do julgamento da ADI 1946, ocorrida em 2003. Desse modo, evitar-se-á que a empregada mulher se torne mais custosa para o empregador do que o homem, como eu mesma já fui, em virtude de ter saído de licença maternidade, por duas vezes, durante um contrato de trabalho.
Disso tudo decorre, pois, a inconstitucionalidade evidente da contribuição previdenciária incidente sobre o benefício recebido a título de salário-maternidade, seja pelo desrespeito à forma, seja pelo desrespeito aos princípios constitucionais da equidade e da proteção à família e à maternidade.
Sabemos que a igualdade de gênero levará muito tempo para ser alcançada em sua plenitude, principalmente por conta de nossos vieses conscientes e inconscientes, mas se a população não tiver voz para a defesa dos princípios basilares da nossa própria Constituição, este tempo não chegará nem por ocasião do ingresso das nossas bisnetas ao mercado de trabalho.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 20, de 30.04.65, e ratificada pelo Decreto nº 58.821, de 14.7.66.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1946/DF Tribunal Pleno, 03.04.03, Relator Ministro Sydney Sanches. 
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> ADI 1946/DF Tribunal Pleno, 29.04.99, Relator Ministro Sydney Sanches. 
</div>

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JOTA

Contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade

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