Opinião e Análise

Mariana Monfrinatti Affonso de André

Sem prejuízo do debate quanto à ineficiência dos entes federativos em assegurar o equilíbrio das contas públicas, não se pode negar que, ao menos no papel, o orçamento brasileiro é estruturado. 
Em breve e objetiva síntese, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) estabelece as metas e investimentos do Governo considerados prioritários para o ano subsequente, direcionando, por sua vez, a elaboração da Lei Orçamentária Anual (LOA), que é o orçamento anual propriamente dito do Ente Federativo.
Com a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), instituída pela Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000, foram ampliadas as atribuições da LDO como mecanismo de limitação de gastos públicos. Ao que interessa a este artigo, foi incluído na LDO o Anexo de Riscos Fiscais, onde, a princípio, não só seriam elencados – e avaliados –quaisquer passivos e riscos fiscais que potencialmente poderiam afetar as contas públicas do ano subsequente, mas também seriam informadas as providências a serem adotadas caso referidas contingências viessem a ser concretizadas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
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A importância desse documento é evidente, não só para o controle e previsão dos gastos públicos, mas para a compreensão de como a Administração Pública avalia seus passivos tributários, que muitas vezes envolvem teses jurídicas também debatidas pelos contribuintes, ainda que, de acordo com o Ofício 171/2014-TCU/SEMAG, apenas processos classificados como “perda possível” podem ser elencados no Anexo de Riscos Fiscais, já que contingências prováveis devem ser provisionadas e reconhecidas nas demonstrações contábeis da Administração Pública.
Ao examinar o Anexo de Riscos Fiscais de 2019, a título exemplificativo, verifica-se que o documento é segregado entre riscos fiscais “gerais” e “específicos”. Os primeiros, relativos a consequências fiscais de variações sociais e econômicas, não serão abordados neste artigo, que objetiva examinar a forma como vem sendo tratado parcela significativa dos denominados “riscos fiscais específicos”, que contemplam, ao que interessa a este artigo, “passivos contingentes do governo” gerados por demandas judiciais tributárias. 
Isso porque, a despeito da evidente importância do correto preenchimento desse documento, as teses tributárias, objeto das demandas judiciais lá elencadas, não estão sendo coerentemente classificadas em relação às suas respectivas perspectivas de êxito. Vejamos. 
No Anexo de Riscos Fiscais de 2019, acima mencionado, há diversas referências às alterações trazidas pela Portaria AGU nº 318/2018 no texto original da Portaria AGU nº 40/2015, que estabelece, dentre outras coisas, os parâmetros para classificação de risco de teses tributárias.
De fato, a Portaria AGU nº 318/2018 trouxe grandes alterações nos critérios a serem adotados pela Administração Pública para classificação dos processos, inclusive tributário. A nosso ver, na verdade, esse normativo praticamente acabou com critérios objetivos de classificação de risco e excluiu situações, também em nosso entendimento, que seriam determinantes para enquadrar a demanda no seu respectivo grupo classificatório. 
Tanto isso é verdade que, comparando a redação original da Portaria e seu texto vigente, dos 8 critérios originalmente existentes para classificar um processo como “perda provável”, remanescem apenas 2 (e com texto alternado e mais abrangente). Mesmo os critérios para “perda possível” foram modificados, reduzidos de 5 para 2, e também abrangendo situações muito mais genéricas. Vejamos.
Nesse sentido, a redação original da Portaria AGU nº 40/2015 exigia a classificação de uma demanda como “perda provável” caso existisse súmula vinculante sobre o tema contrária à Fazenda Pública ou em caso de decisão proferida pelo Plenário do STJ ou STJ contrária à Administração (respectivamente em repercussão geral e recurso repetitivo), ainda que pendente de publicação do acórdão ou julgamento de embargos de declaração. 
De acordo com o atual texto dessa Portaria, contudo, não há referência à súmula vinculante, demonstrando que, mesmo diante desse importante instrumento de uniformização de jurisprudência, ele sequer será considerado pela Administração Pública para classificação das demandas tributárias. 
Por exemplo, a Súmula Vinculante 31 do STF – que julgou inconstitucional a cobrança de ISS sobre locação de bens móveis – segundo as atuais regras de provisionamento orçamentário, não permite que se solucione um volumoso contencioso ainda existente no Poder Judiciário, envolvendo empresas de administração de cartões de crédito e bancos, permitindo-se a classificação desses casos como “perda provável”, contingenciamento e até sua desistência. 
Ademais, a Portaria AGU nº 318/2018 limitou a classificação de processos como “perda provável” apenas para hipóteses em que o Plenário do STF tenha proferido decisão contrária à Fazenda Pública ou, caso referida decisão tenha sido proferida pelo STJ em recurso representativo de controvérsia, não haja possibilidade de sua rediscussão no STF. Percebe-se que os condicionantes quanto à publicação da decisão ou julgamento de embargos de declaração foram retirados.
Ou seja, o texto atual da Portaria basicamente permite que apenas demandas com julgamento final contrário à Fazenda Pública pelo Plenário do STF ou em recursos repetitivos pelo STJ – independentemente de publicação de acórdão, embargos de declaração ou outras pendências e particularidades do caso – sejam classificadas como “perda remota”.
Isso a nosso ver gera dois efeitos: (i) menor quantidade de demandas estimadas como perda remota e, consequentemente, redução da contingência de provisão obrigatória; e (ii) significativo aumento de processos classificados como perda possível, ainda que se tratem de demandas em estágio completamente diferentes, gerando grande insegurança jurídica aos contribuintes, mas também à Administração Tributária.
Por exemplo, no Anexo de Riscos Fiscais de 2019, já elaborado com base nos critérios da Portaria AGU nº 318/2018, identificamos incoerências – a nosso ver – de demandas tributárias, todas classificadas como perda possível, mas que claramente não deveriam ser tratadas – e avaliadas – da mesma forma. 
Dentre os exemplos identificados, vale o destaque para demandas envolvendo discussões sobres (i) inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) possibilidade de aproveitamento de créditos de IPI sobre vendas não tributadas advindas da Zona Franca de Manaus; e (iii) incidência de IPI sobre mera revenda de produtos importados:
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Essas três teses são igualmente classificadas como “perda possível”, mas obviamente por motivos diversos. As duas primeiras discussões já foram decididas, pelo Plenário do STF, de forma contrária à Fazenda Pública, mas já que, respectivamente, estão pendentes julgamento de embargos de declaração e, à época do Anexo, formalização de acórdão, com base nas novas regras de classificação foram imputadas como “perda possível”, mesma estimativa dada à discussão quanto à incidência de IPI sobre mera revenda de produtos importados, que é uma tese já decidida pelo STJ, em repetitivo, contrária ao contribuinte, mas que aguarda manifestação final pelo STF.
O Anexo possui diversos outros exemplos semelhantes, mas acreditamos que os três comparativos acima são suficientes para demonstrar a aparente incoerência adotada pela Administração Pública no preenchimento desse documento que, como já explorado neste artigo, possui evidente importância, não apenas para fins de previsibilidade orçamentária, mas também para a segurança jurídica dos operadores do direito.
Podemos culpar a mudança de critérios de classificação trazidas pela Portaria AGU nº 318/2018, o que seria a saída mais fácil. Ou podemos ponderar a seriedade com que a Administração Pública vem elaborando o Anexo Fiscal da LDO ou até a importância que vem sendo dada ao esse documento pelo Congresso Nacional, responsável pela aprovação da LDO. 
Independentemente a quem atribuída a culpa, fato incontroverso é o dano ao orçamento público, e consequentemente à sociedade, decorrente da elaboração negligente do Anexo Fiscal da LDO, na medida em que não retrata corretamente os passivos da Administração Pública e, assim, permite que o Governo atue como certas empresas do setor privado, que não disponibilizam corretamente seus números e resultados e impedem, assim, que seus acionistas tenham plena e transparente visão do cenário da companhia.
<a name="_GoBack"></a> A diferença é que aqui os acionistas são os cidadãos brasileiros e a empresa é a Administração Pública que possui, como prerrogativa, os princípios da moralidade, razoabilidade e transparência, não podendo, assim, permitir atuação negligente quanto à declaração e classificação de seus passivos, em especial quando se trata de problema, a nosso ver, de fácil resolução, na medida em que o preenchimento do Anexo Fiscal da LDO, como visto, possui diretrizes claras que apenas não vem sendo devidamente observadas. 
Por fim, fica a ponderação: até que ponto a negligência na classificação dos passivos da Administração Pública afeta a ingerência dos gastos públicos e a própria segurança jurídica, não só do orçamento público, mas do ordenamento jurídico como um todo.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Art. 3º, §4º da LRF: “§ 3o A lei de diretrizes orçamentárias conterá Anexo de Riscos Fiscais, onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem.”
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JOTA

Até que ponto a negligência na classificação dos passivos da Administração Pública afeta a ingerência de gastos públicos

As incoerências do anexo de riscos fiscais da LDO

Até que ponto a negligência na classificação dos passivos da Administração Pública afeta a ingerência de gastos públicos