Opinião e Análise

Gleice Diniz de Oliveira

Em 17/04/2020, foi iniciado o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Referida ADI foi proposta pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) em 21/01/1999, com a finalidade de discutir a constitucionalidade da Lei nº 7.098/1998, editada pelo estado do Mato Grosso, que consolidou as normas relativas ao ICMS e, dentre os pontos regulamentados, estabeleceu a incidência do ICMS nas “operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”.
O pedido liminar da ação somente foi apreciado em 26/05/2010, mais de 10 anos de sua propositura e, naquela oportunidade, o Plenário do STF indeferiu o pedido, por maioria de votos, para entender possível a incidência do ICMS sobre os softwares “de prateleira”, aqueles produzidos em série, também na forma do download. A partir desse julgamento, portanto, a Suprema Corte sinalizou aos Tribunais Pátrios que seria possível se exigir o ICMS também nas operações via transferência eletrônica de dados e não mais somente sobre o seu corpus mechanicum.
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Em abril de 2020, finalmente a questão retornou à pauta do Plenário do STF para análise de mérito, com voto inaugural da relatora ministra Cármen Lúcia, julgando “parcialmente prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade, quanto ao § 3º do art. 3º da lei mato-grossense n. 7.098/1998 e (...) na parte remanescente, improcedente o pedido”, sendo acompanhada logo na sequência pelo voto do ministro Edson Fachin.
O julgamento virtual foi suspenso após o pedido de vista formulado pela ministro Dias Toffoli e foi retomado em sessão por videoconferência em 29/10/2020, para julgamento conjunto com a ADI nº 5659, de relatoria do ministro Dias Toffoli, proposta pela Confederação Nacional dos Serviços (CNS). Essa ADI tem por objeto a impugnação ao Decreto nº 46.877/2015, editado pelo estado de Minas Gerais, que também determinou a incidência do ICMS nas operações com softwares em qualquer meio, ao revogar dispositivo anterior do Decreto nº 43.080/2015, que previa a incidência do ICMS apenas sobre o valor do suporte informático do software. Após a realização de sustentação oral pelas partes e pelos amicus curiaes admitidos nos processos, o julgamento foi novamente suspenso.
A votação teve início na sessão de julgamento do dia 04/11/2020, com proclamação de voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI nº 5659, que, conferindo interpretação conforme a Constituição do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, determinou a exclusão da atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador das hipóteses de incidência do ICMS. Com esse mesmo entendimento, o ministro Dias Toffoli inaugurou a divergência nos autos da ADI nº 1945, reafirmando a incidência do ISSQN sobre as operações com softwares, tal como disposto na Lei Complementar nº 116/2003. Em função da mudança de entendimento da Corte, que, como exposto, no passado indeferiu o pedido liminar da ADI nº 1945, mantendo a tributação pela ICMS estabelecida pela legislação estadual então impugnada, o ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão a partir da data da sessão que encerrar o julgamento das ações.
Concluindo seu voto, o ministro Dias Toffoli esclareceu que, dada a complexidade e o avanço da tecnologia, sua análise “se restringe ao fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão de direito de uso, como previsto no subitem 1.05 do Anexo à Lei Complementar nº 116/03”, sinalizando que “a Suprema Corte terá nova oportunidade de revisitar tema tão complexo em todas as suas nuances”, quando da análise da ADI nº 5958, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, cuja discussão se refere à validade do Convênio ICMS nº 106/2017 do CONFAZ, que instituiu e regulamentou a cobrança do ICMS nas operações com “bens e mercadorias digitais”.
Os ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski votaram para acompanhar o voto do ministro Dias Toffoli, mas com indicação de modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação da certidão de julgamento – o que restou acatado também pelo ministro Dias Toffoli, alterando essa parte final de seu voto. Por outro lado, o ministro Edson Fachin divergiu, em linha com seu voto anterior na ADI nº 1945, concluindo pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre softwares quando sua destinação for a comercialização, independentemente de a circulação ocorrer de forma física ou digital. A ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI nº 1945, acompanhou a divergência trazida pelo ministro Edson Fachin na ADI nº 5659, reafirmando o seu voto condutor da ADI nº 1945.
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, abriu novo posicionamento, para defender a constitucionalidade da incidência do ICMS nas operações com softwares de prateleira, e pela incidência do ISSQN nas operações com softwares por encomenda. Ao final, o ministro Marco Aurélio também acompanhou o voto do ministro Dias Toffoli em suas conclusões, pela legitimidade da incidência do ISSQN nas operações com softwares, divergindo apenas quanto à proposta de modulação dos efeitos da decisão, que entendeu ser incabível no caso concreto.
Após nova suspensão motivada pelo pedido de vista do ministro-presidente, Luiz Fux, o julgamento foi retomado em 11/11/2020, com proclamação de seu voto também acompanhando o ministro Dias Toffoli, mas o ministro Nunes Marques pediu vista dos autos, suspendendo-se novamente a sessão. O julgamento foi retomado em 18/02/2021, com voto do ministro Nunes Marques acompanhando a divergência dos ministros Cármen Lúcia e Edson Fachin, pela incidência do ICMS nas operações com softwares de prateleira comercializados em massa, mas foi consolidada a maioria votos (7x4) pela prevalência do voto do ministro Dias Toffoli, para excluir “das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”.
Com a conclusão da votação do mérito das ações, o ministro Dias Toffoli propôs uma alteração para a modulação dos efeitos da decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, a partir da data de publicação da ata de julgamento, mas com a ressalva de que sejam preservados os recolhimentos tanto de ICMS quanto de ISSQN, ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, com a finalidade de evitar a propositura de ações de repetição de indébito e impedir os estados e municípios de cobrarem os valores dos respectivos impostos para o período passado. A proposta gerou questionamentos por parte dos ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, uma vez que não abrangeria as diversas situações possíveis de contribuintes de ICMS e ISSQN, e a Corte decidiu por mais uma vez suspender a sessão para analisar melhor o tema da modulação dos efeitos.
Retomado o julgamento em 24/02/2021, a Corte, por maioria de votos, modulou os efeitos da decisão nos termos propostos pelo ministro Dias Toffoli, ficando vencido apenas o ministro Marco Aurélio, confirmando a eficácia ex nunc ao acórdão, a contar da publicação da sua ata de julgamento, para (a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor do contribuinte que recolheu o imposto até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando vedado que os municípios cobrem o ISSQN em relação aos mesmos fatos geradores; e (b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Contudo, foram ressalvadas as situações em que houver: (a) ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discuta a incidência do ICMS; e (b) comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
Como visto, após uma longa jornada de mais de duas décadas, o STF finalmente conferiu uma solução efetiva para um conflito de competência tributária tão antigo, mas, ao mesmo tempo, tão contemporâneo, cuja conclusão já se esperava que impactaria a discussão em torno da tributação de novas formas de tecnologia disponíveis na sociedade atual. Neste cenário, destaca-se a discussão da tributação de “bens e mercadorias digitais” pretendida por diversos Estados e dentre as quais se encontram inseridas tecnologias como a computação em nuvem e o streaming, cuja regulamentação pelo mencionado Convênio ICMS 106/2017 do CONFAZ foi objeto de impugnação na ADI nº 5958, proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), em 11/06/2018.
E foi nessa ADI que, logo após a conclusão do julgamento conjunto das ADIs nº 1945 e 5659, a Ministra Cármen Lúcia proferiu decisão monocrática julgando prejudicada a ação, pela perda superveniente de objeto, entendendo que o STF conferiu interpretação constitucional ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, para definir que “não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS em licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”. Em sua decisão, a Ministra destacou, com referência ao Convênio ICMS nº 106/2017 do CONFAZ, que, “embora não tenha sido objeto expresso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.659, perdeu a sua eficácia jurídica desde daquele julgamento, por se tratar de ato regulamentador do art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996, editado com base na interpretação tida como inconstitucional por este Supremo Tribunal”, decretando de uma vez por todas a derrota dos Estados na tentativa de alcançar as operações que envolvem novas tecnologias pela tributação do ICMS.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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JOTA

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