A primeira sessão plenária do Supremo Tribunal Federal no ano de 2018 parecia promissora. Retornava mais uma vez para a pauta o julgamento da ADI 4874, em que se discutia a constitucionalidade de resolução da Anvisa sobre cigarros com sabor. Tido por muitos como o caso de direito administrativo mais importante a ser analisado pelo Supremo nos últimos tempos, as promessas não se concretizaram.

Com um empate em 5 a 5 (considerando o impedimento do Ministro Luís Roberto Barroso), a resolução volta a vigorar, após liminar dada pela ministra Rosa Weber, em 2013, que suspendia os efeitos do ato normativo; ela, como relatora, agora votou por sua constitucionalidade. O ponto principal do processo, entretanto, não foi solucionado.

Os argumentos da autora da ação podem ser divididos em dois: o primeiro ataca a própria possibilidade de existência da resolução sobre a matéria; o segundo, caso superado o primeiro argumento, ataca a proporcionalidade do ato normativo. (Dois posicionamentos trazidos pelo Reg. podem ser lidos aqui).

O julgamento do primeiro argumento tinha potencial para dirimir uma das mais importantes questões sobre as agências reguladoras, que paira por décadas: os limites de eventual delegação de competências do Legislativo para elas.

Ao não superar a questão, o Supremo Tribunal Federal perde a oportunidade de definir os parâmetros em que a atuação das agências pode criar novo direito; até onde podem se afastar da lei sem descaracterizar a competência atribuída por aquele que originalmente a detém. Até onde efetivam políticas públicas dando concretude aos mandamentos do legislador; e quando passam a serem as agências responsáveis por fazer política?

A discussão foi apresentada ao Tribunal: o Senado Federal e a Advocacia-Geral da União defenderam a resolução sem lhe atribuir caráter de ato normativo primário, enquanto a Presidente da República e a PGR defenderam não só o conteúdo do ato, mas, também, um poder mais amplo para as agências reguladoras. O Tribunal ensaiou resposta: o Ministro Alexandre de Moraes, por exemplo, afirmou não ser possível dar um “cheque em branco” ao administrador.

Não é o suficiente para apaziguar os corações administrativistas, por mais que seja bastante difícil adotar uma tese abrangente sobre o poder normativo das agências, dada a heterogeneidade entre elas em termos de área de atuação e lei que estabeleça sua competência. (Você poder ler uma opinião recente do Reg. aqui)

O impasse, porém, possibilita que o ato seja analisado por outros tribunais. Aqui temos um problema e uma nova esperança. O problema é velho conhecido: decisões contraditórias, tal como foi com a cobrança de bagagens e a Anac. A esperança é que o caso pode voltar ao próprio Supremo Tribunal Federal, como Recurso Extraordinário, para, quem sabe, finalmente sepultar essa questão de décadas. Uma mudança na composição da Corte ou uma mudança de entendimento poderia levar a resultados concretos.

Para tristeza dos administrativistas, o julgamento dos últimos tempos não foi.

Matheus Meott Silvestre – Doutorando em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor