Opinião e Análise

Felipe Salathé

No último dia 28 de junho, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/suprema-corte-dos-eua">Suprema Corte dos EUA</a> concluiu o julgamento do caso Loper Bight Enterprises vs Raimondo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, que logo ganhou lugar nas mídias por ter suplantado o conhecido precedente Chevron U.S.A., inc. v. Natural Resources Defense Council, inc.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, apreciado em 1984. Como se sabe, a Doutrina Chevron teve por alicerce a presunção de que o controle judicial deveria ser deferente aos atos emanados por agências reguladoras. Essa deferência se apresenta desde que a lei interpretada pela agência seja ambígua e a interpretação empregada pelo regulador seja razoável.
Além de Chevron, há outros julgados da Suprema Corte norte-americana que, grosso modo, criam standards para o controle da regulação, alguns anteriores e outros posteriores a ele.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Na prática, Chevron representava um ponto de partida, a partir do qual se edifica o raciocínio lógico sobre quais parâmetros de controle serão aplicáveis sobre a regulação em cada caso concreto, tomando por base o referencial da deferência.
Após 40 anos, a Doutrina Chevron foi superada. O contexto fático apreciado pela corte no Caso Loper foi o seguinte: a empresa Loper Bright Enterprises questionara um ato normativo editado pelo Departamento de Comércio dos EUA, representada por Gina Raimondo, secretária de Comércio, que obrigava empresas de pesca a terem em suas embarcações observadores independentes que verificassem se as normas regulatórias do setor estavam sendo cumpridas ou não.
A empresa argumentava que essa regra não estaria prevista no Magnuson-Stevens Fishery Conservation and Management Act, o marco regulatório do setor. Na mão inversa, o órgão regulador defendia a norma com amparo na Doutrina Chevron e no dever de deferência.
No voto condutor de Loper, de autoria do Justice John Roberts, foi apresentada a tese de acordo com a qual não deveria haver uma deferência absoluta aos entendimentos externalizados pelas agências reguladoras, mesmo que razoáveis e decorrentes de textos ambíguos.
Ao contrário: (i) a presunção milita em favor da competência do Judiciário para interpretar as leis, podendo ele substituir a interpretação das agências mesmo quando preenchedoras desses dois requisitos; e (ii) as agências estariam sujeitas aos standards estabelecidos no APA, e não mais na Doutrina Chevron, para que sua atuação seja considerada regular. A Doutrina Loper, com isso, teria a pretensão de trazer o Judiciário e o APA para o centro de debate, em substituição à deferência Chevron.
Diante desse contexto, segue aqui uma primeira linha de reflexão sobre esse novo momento para fomentar o debate: talvez a Doutrina Loper não seja um ataque frontal ao Estado Regulador. Pode ser que essas inovações só venham a (re)organizar a ordem regulatória estadunidense, sem, com isso, representar uma erosão administrativa das agências reguladoras.
Uma das razões para sugerir essa leitura consiste no fato de que não é irrazoável que ao Judiciário compita dar a última palavra na interpretação das leis, à luz da Separação de Poderes. Isso não significa menosprezar a expertise técnica das agências reguladoras, mas caminhar no sentido de que questões mais jurídicas contarão com maior interferência do tribunal judicial.
Ainda que as fronteiras entre técnico e jurídico possam ser nebulosas em alguns casos, é razoável admitir que nem todas as decisões emanadas pelo regulador envolvem um alto grau de tecnicidade. E ainda que envolvam, a depender do caso concreto, recairá sobre o magistrado o ônus de demonstrar que a agência está equivocada, o que dificilmente ocorrerá quando se tratar de temas complexos do ponto de vista técnico, em razão da sua menor expertise para lidar com eles.
Sob esse ângulo, o Caso Loper talvez seja menos uma estratégia de esvaziamento da administração pública e mais uma recombinação entre Estado Regulador e Estado Democrático de Direito. Nela, pressupõe-se que a interpretação das leis é tema de ordem jurídica, prevalecendo a interpretação do magistrado, podendo haver situações mais técnicas nas quais o regulador terá naturalmente maior ingerência em razão da sua expertise.
Ao lado disso, utilizar o APA como ponto de partida do controle da regulação não necessariamente é pior do que a regra da deferência. Ao contrário, o APA traz um itinerário processual para a atuação das agências que não encontra paralelo na Doutrina Chevron.
Esse ponto é importante na medida em que os parâmetros descritos em Chevron são abertos. Ambiguidade e razoabilidade são conceitos subjetivos, podendo conduzir a arbitrariedades tanto por parte do Judiciário quanto das agências reguladoras.
No caso do Judiciário, a maleabilidade dos requisitos de Chevron pode reforçar a discricionariedade judicial mais do que mitigá-la. É possível que o magistrado considere algo como ambíguo ou razoável quando não o é, e vice-versa. Nessa linha, as decisões regulatórias sofrem escrutínios que podem variar mais ao sabor da vontade do juiz do que pelas balizas jurídicas.
Do lado das agências, quando amparadas pela premissa da deferência, elas têm menos estímulos para justificar suas escolhas regulatórias e os magistrados também se veem menos estimulados a controlá-las, considerando a especificidade e complexidade de algumas discussões setoriais.
No próprio Caso Loper, um dos fundamentos levantados foi o de que o tribunal de origem apenas concluiu que o entendimento do regulador deveria ser respeitado sem, contudo, pormenorizar de que maneira os requisitos de Chevron teriam sido cumpridos no caso concreto. Ou seja, a subjetividade desses parâmetros da margem para que o Judiciário não filtre adequadamente o seu cumprimento. Em um oxímoro: ser deferente é mais fácil.
Daí porque se valer do APA como parâmetro de controle pode aumentar a segurança jurídica, mitigando o risco de arbitrariedades tanto pelo Judiciário quanto pelos reguladores. Nessa perspectiva, a Doutrina Loper pode não ser uma erosão da administração pública e sim um novo instrumento para estimular a governança regulatória, a exemplo do que foram, no passado: a criação do Office of Information and Regulatory Affairs (Oira); a instituição das análises de impacto regulatório; e a promulgação do próprio APA.
Não se está a dizer que inexiste o risco de o Judiciário, ainda assim, interpretar os ditames da lei de forma inadequada, a causar impactos negativos nos setores regulados, mas sim que isso não se extrai automaticamente do Caso Loper. As repercussões desse novo precedente são algo que ainda deverá ser sentido caso a caso.
A alteração dos pontos de partida, portanto, de Chevron para Loper, e de deferência para APA, talvez não seja algo a ser temido logo de partida. O que se pode dizer por ora – sem preconceitos – é que viramos a página e as agências reguladoras terão uma dose a mais de trabalho para fundamentar suas decisões. A deferência não se presume mais, terá que ser comprovada na prática com o trabalho da agência. Com Loper, talvez tenhamos menos uma deferência ex ante e mais uma deferência ex post.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> US Supreme Court. Loper Bight Enterprises vs Raimondo. 2024.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> US Supreme Court. Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. 1984.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Para citar alguns dos mais comuns: Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council e Skidmore v. Swift &amp; Co., anteriores a Chevron; e Auer v. Robbins e Kisor v. Wilkie, anteriores a ele.

Suprema Corte Eua

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JOTA

Agências reguladoras terão uma dose a mais de trabalho para fundamentar suas decisões

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