Opinião e Análise

Frederico Augusto Auad Filho

É comum que a proporcionalidade em sentido estrito e a análise de custo-benefício sejam tratadas de modo idêntico. Ocorre que esses ‘instrumentos’ não são a mesma coisa. Assemelham-se, mas não se igualam. Ambos são parâmetros que podem ser utilizados na tomada de decisão, mas apresentam origens, procedimentos e usos distintos.
Em livro publicado em 1983 (Cost-Benefit Analysis), D. W. Pearce traça um panorama sobre as possíveis origens da técnica de custo-benefício. A origem é norte-americana. Seguindo o autor, a prática do custo-benefício é anterior à sua formulação teórica. Seu primeiro uso remonta à década de 30, especificamente ao ano de 1936, com a publicação do Flood Control Act, o qual estabelecia uma necessária relação entre custos e benefícios econômicos.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A prática estava vinculada à tomada de decisões de órgãos técnicos da administração federal dos EUA, em especial as Federal Agencies e os Departments. Recebeu posteriores formulações teóricas com o desenvolvimento das teorias econômicas sobre o Estado de bem-estar. O curioso é que, em suas origens, não havia obrigatoriedade de que os custos fossem inferiores aos benefícios, o que hoje soa quase como obviedade. A realidade é que não havia consenso sobre o significado de ‘benefícios’. Se, inicialmente, a noção remontava à ideia de bem-estar, atualmente a análise de custo-benefício se encontra no espectro oposto. Tornou-se o bastião daqueles que fazem menção à reserva do possível ou, ainda, às comparações do Estado como um grande oikos público.
Distinta é a realidade do princípio da ponderação. Primeiro que sua origem remonta ao outro lado do Atlântico. Segundo que goza de natureza principiológica. A proporcionalidade é um princípio jurídico geral com maior fundamento no Direito comunitário europeu. Oliver Remien conta que seu primeiro uso foi feito mais para justificar uma medida legislativa rigorosa do que controlar uma medida comunitária. O caso envolvia a anulação de uma decisão (nº 22/55) tomada pelo governo belga, que fazia uso de algumas medidas tidas como rigorosas para empresas exploradoras das minas de carvão. O caso foi julgado pelo Tribunal de Justiça da UE em 1956 (Fedération Charbonnière).
Mas o princípio ganhou notoriedade doméstica no âmbito de cada estado europeu e vem recebendo cada vez mais desenvoltura teórica. O uso da proporcionalidade – em suas três etapas: i) necessidade dos meios empregados, ii) adequação entre meios e fins e iii) proporcionalidade em sentido estrito – se situa no âmbito de restrições a direitos, tradicionalmente a direitos de liberdades individuais. Como princípio que é, acomodou-se ainda mais no direito constitucional como mecanismo de resolução dos conflitos entre normas constitucionais.
A comparação, como normalmente é feita, entre análise de custo-benefício e proporcionalidade em sentido estrito é menos proveitosa do que aqueles que a fazem gostariam que fosse. De modo amplo, podem ambas ser tidas como técnicas de auxílio na tomada de decisão. As semelhanças, contudo, parecem não ir mais longe. Enquanto uma se localiza em medidas de alocação de recursos e procedimentos avaliativos para o estabelecimento de políticas públicas e medidas regulatórias, a outra é um critério justificador em casos envolvendo restrições a direitos ou antinomias fortes. Seriam dois lados, mas não da mesma moeda.

nota tecnica x pixabay

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

De modo amplo, podem ambas ser tidas como técnicas de auxílio na tomada de decisão

Anverso e reverso: proporcionalidade em sentido estrito ou análise de custo-benefício?

De modo amplo, podem ambas ser tidas como técnicas de auxílio na tomada de decisão