Opinião e Análise

Alexandre Santos de Aragão

Chevron is overrruled. Assim o juiz-chefe da Suprema Corte dos EUA, John Roberts, encerrou o seu voto no julgamento do caso Loper Bright vs Raimondo (2024), responsável por suplantar o histórico precedente que afirmava a preferência à aplicação da lei dada pelas <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agencias-reguladoras">agências reguladoras</a> e, de certa forma, pelo Poder Executivo como um todo.
A decisão reacendeu uma série de discussões sobre a maior ou menor possibilidade de controle da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/administracao-publica">Administração Pública</a>, na realidade brasileira, não só pelo Judiciário, como também pelos tribunais de contas.
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Essa discussão permeia o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-publico">Direito Público</a> de todos os países e sempre tem mais fortes razões políticas que jurídicas. As constituições preveem apenas genericamente a separação de Poderes e a possibilidade de controle da Administração Pública. A amplitude desse controle é oriunda materialmente da conjuntura política de cada país, até porque o juiz de tal competência é o próprio Judiciário. Como é ele que dá a última palavra sobre a interpretação das constituições, a censura sobre a sua maior ou menor autocontenção só tem como ser política (da opinião pública, do constituinte derivado, da doutrina etc.). 
Na França, por exemplo, a desconfiança dos revolucionários de 1789 em relação aos membros do Judiciário, ligados ao Antigo Regime, levou a uma certa imunidade ao controle, com a criação da figura da discricionariedade (e dos seus consectários do mérito administrativo, conveniência e oportunidade). Não à toa à época se dizia ser a discricionariedade o “cavalo de Troia do princípio da legalidade”.
Na Espanha, por outro lado, como instrumento da restauração democrática pós-Franco, se desenvolveu toda uma teoria de que os conceitos indeterminados o eram apenas em tese. Nos casos concretos, teriam sempre apenas uma resposta correta, que deveria ser a adotada pelo Judiciário. É clássica nesse sentido a obra de Eduardo Garcia de Enterría, A luta contra as imunidades do poder, que teve forte influência no Brasil via Eros Roberto Grau.
Nos Estados Unidos não foi diferente: as concepções de deferência prevalecentes em cada tempo foram também fruto dos contextos políticos em que inseridas. Não por acaso, foi com a nomeação de três juízes da Suprema Corte por Donald Trump que o reinado de Chevron começou a ser efetivamente desafiado. 
Na Alemanha, com ecos na Itália (ambas com seus traumas do fascismo), há o parâmetro da essencialidade da lei, pelo qual as questões mais relevantes devem ser decididas diretamente pelo Legislativo, não pelo Executivo. Simétrica dessa construção é a Major Questions Doctrine, recentemente também construída pela Suprema Corte dos EUA.
O direito brasileiro, talvez em razão do cosmopolitismo (múltiplas influências) e sincretismo metodológico que possui, se inspira em várias daquelas teorias, mas possui o seu próprio caminho, já que possui as suas próprias conjunturas políticas. 
Varia entre a proteção de um espaço de atuação do Executivo – na maior parte de nossa história autoritário e sobrepujante aos outros Poderes, e daí uma grande proteção do dito mérito administrativo – a, nos momentos de retomada democrática, tentativas de aumento das possibilidades de controle, tal como as teses de a discricionariedade existir apenas na área cinzenta dos conceitos indeterminados empregados pela lei (Celso Antônio Bandeira de Mello, entre outros).
A partir da década de 1990, com a criação de agências reguladoras, foi fortalecida em relação a elas a primeira tendência vista acima, de preferencial adoção da interpretação da agência em detrimento da que poderia ser adotada pelo Judiciário. Figuras tropicalizadas da discricionariedade técnica e da deferência foram sendo reforçadas como fundamento de tal postura. A conjuntura política de notável preferência da iniciativa privada pela submissão aos juízos das agências, e não do Judiciário ou dos tribunais de contas, certamente foi também decisiva para a prevalência dessa postura. 
Em suma, apesar de o Judiciário ou a doutrina brasileira emprestarem deste ou daquele país parâmetros sobre o controle da Administração Pública, o fazem de maneira apenas instrumental às nossas próprias conjunturas políticas e econômicas. Sendo assim, eventuais alterações de postura decorrerão das dinâmicas dessa realidade, não de mudanças alhures.

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JOTA

Deferência, mérito, essencialidade, conveniência, conceitos indeterminados, técnicos e outros bichos mais

Separação de Poderes, controle da administração e política

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