Opinião e Análise

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Marçal Justen Filho

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), por maioria, determinou o trancamento de ação de improbidade em virtude de coisa julgada criminal (<a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6532213">Reclamação 57.215</a>). A peculiaridade reside em que, na via penal, ocorrera a rejeição de denúncia em vista da ausência de indícios mínimos para a instauração da ação penal. E, ao que se infere, a ação de improbidade versava sobre os mesmos fatos. 
A decisão do STF supera a argumentação tradicional da autonomia entre as instâncias penal e de improbidade. Foi reconhecido que, mesmo que a punição por improbidade não se identifique com o sancionamento penal, existe uma dimensão de reprovabilidade muito próxima quanto aos eventos fáticos pertinentes. Por isso, a decisão judicial reputando inexistirem os requisitos mínimos para a instauração da ação penal produz efeitos sobre a dimensão da improbidade. 
Isso implica admitir que a ação de improbidade não é uma ação cível em sentido próprio. Ela é “repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação das sanções de caráter pessoal (...)” (LIA, art. 17-D). A gravidade da imputação da prática de improbidade e a seriedade das sanções cominadas não podem ser ignoradas. A instauração da ação de improbidade, tanto quanto da ação penal, depende de elementos probatórios mínimos da ocorrência do ilícito e de sua autoria. Não é admissível remeter a produção integral das provas ao bojo do processo de improbidade. É indispensável evidenciar a justa causa para a propositura da ação de improbidade.
Essa exigência também consta da Lei de Improbidade. Diversos dispositivos exigem que a inicial seja acompanhada de provas suficientes para evidenciar a ocorrência da improbidade e a participação do réu no seu cometimento. Por exemplo, o art. 17, § 6°, II, determina que a inicial seja instruída com provas “que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado (...)”. 
Também é fundamental o reconhecimento de que a absolvição do réu na ação penal produz reflexos sobre a órbita da improbidade, mesmo que não fundada em negativa da ilicitude ou da autoria. Se o Poder Judiciário conheceu da controvérsia em nível suficiente para absolver o réu, é vedado adotar decisão radicalmente distinta no âmbito da improbidade. 
Por outro lado, a decisão do STF é relevante para evidenciar os limites do entendimento adotado no julgamento do <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur473324/false">ARE 843.989</a> (Tema 1.199). Naquela oportunidade, o STF negou a aplicação da garantia constitucional do art. 5°, XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), ao âmbito do direito administrativo sancionador. Essa orientação não comporta interpretação extensiva e não significa dissociação absoluta da repressão administrativa e daquela penal. A generalidade das garantias do direito penal é extensível ao sancionamento administrativo. 
A decisão na Reclamação 57.215 não configura jurisprudência firmada do STF. Espera-se que o entendimento prevaleça em definitivo. Essa é a única solução compatível com a natureza da ação de improbidade administrativa.

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