Opinião e Análise

José Vicente Santos de Mendonça

O debate já era consolidado na academia americana. Chegou com algum atraso para nós. Uma das primeiras vezes que identifiquei a palavra "consequencialismo jurídico" foi na dissertação de Diego Arguelhes (2006). Num comentário de Thamy Pogrebinschi (2008) a uma decisão do Supremo peguei o macete: aproveitar aquilo que seria, na visão da professora,  comum ao pensamento dos três primeiros autores do pragmatismo filosófico – Charles Peirce, John Dewey, William James – e aplicar aos dilemas do Direito. A partir daí, com o antifundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo, características tão gerais e intuitivas ao advogado médio que serviriam para quase tudo, encontrei o tema do meu doutorado (2010).
Desde a publicação da primeira edição do livro originário da tese (em 2014), o assunto foi ganhando tração, até que, em 2018, com a alteração da Lei de Introdução às Normas para se exigir que o julgador considere as consequências de suas decisões e se mostre sensível ao contexto decisório do gestor, pode-se dizer que houve uma consolidação legislativa do pragmatismo. Muitos e ótimos autores sugerem, desde então, realismo no Direito Administrativo e falam de um Direito Público da realidade. A cultura de fundo do Direito Administrativo brasileiro mudou – para melhor.
No entanto, apesar de festejar o tema (como diz o jurista), preciso destacar que há duas óbvias armadilhas diante do realismo administrativista. A primeira é que ele não pode partir de uma idealização das premissas fáticas. Uma análise consequencialista minimamente aceitável se preocupa com a qualidade do dado empírico; com a abrangência da redução de complexidade, que transforma o dado em informação; com os métodos usados para o adiantamento de consequências. Não basta dizer empiria para se produzir ciência aplicada. É caro, complexo, difícil, frequentemente dá errado. Para a maioria dos casos, aliás, é melhor apelar a um bom argumento dogmático do que a recorrer a um argumento sociológico/psicológico/econômico meia boca.
Segunda armadilha, essa talvez mais sutil: pedir atenção às consequências e ao contexto não significa que se possa prescindir de um fim. Direito Administrativo é norma e é decisão, e norma e decisão boa é a que pega; mas é, também e especialmente, uma visão de mundo. O Direito Público realista não é um abandonar-se ao sensaborão do cotidiano. Pragmatismo é saber agir em direção a um ideal. Ora, se é verdade, como afirma o professor Eduardo Jordão, que acabou o romance no Direito Público brasileiro, é importante que salvaguardemos o amor.
Pois essas são as duas armadilhas de um Direito Administrativo que se quer realista: idealizar sua instrumentação; desidealizar seu espírito.

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Duas armadilhas do realismo administrativista

O Direito Administrativo 'como ele é' nem sempre é como ele deve ser

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