Opinião e Análise

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Marçal Justen Filho

Muitos acham que o adiamento da revogação da Lei 8.666 determinado pela MP 1167 foi uma providência inútil. Dizem que, se os estados e municípios não adotaram as providências para aplicar a<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm"> Lei 14.133</a> em dois anos, não irão fazê-lo em mais alguns meses. A MP apenas teria adiado o problema para dezembro. 
Qual a solução se municípios e estados não se dispuserem espontaneamente a implantar a Lei 14.133? Uma alternativa seria a punição. A autoridade responsável infringe os seus deveres funcionais ao omitir as providências necessárias à aplicação de lei. O art. 169, § 1°, da Lei 14.133 prevê a responsabilidade da “alta administração” pela implementação das práticas de governança e controle.  
Mas há outra alternativa, envolvendo os ditos “processos estruturais”. O instituto surgiu na jurisprudência dos EUA. Envolveu a adoção pelo Judiciário de medidas concretas e não necessariamente cogentes, dirigidas preponderantemente à Administração Pública e orientadas à realização de valores fundamentais. 
O processo estrutural não se destina a compor um litígio específico, nem a decidir a quem cabe razão num controvérsia. É orientado a implementar alterações estruturais num certo estado de coisas, sob coordenação do Poder Judiciário. Em princípio, as soluções resultam do consenso entre os interessados. Se necessário, são emitidas determinações às autoridades competentes para alterar a situação existente. O Poder Judiciário acompanha a atuação dessas autoridades, alterando e acrescentando as providências adequadas e necessárias. 
O instituto tem sido adotado no âmbito do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>, em diversas oportunidades, ao longo dos últimos 20 anos. Muitas vezes, isso ocorreu no bojo de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 
Mas a solução pode ser praticada também no âmbito dos órgãos de controle externo da Administração Pública. Essa alternativa foi apontada com maestria por Fernando Menegat (Direito Administrativo e Processo Estrutural, Lummen Juris, 2022). 
A efetiva implantação da Lei 14.133 por municípios e estados pode resultar de processos estruturais conduzidos pelos órgãos de controle externo. No caso, a competência é dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios ou da Justiça Estadual.  
Num primeiro momento, cabe uma solução consensual, com participação das autoridades administrativas e das instituições da sociedade. Avaliam-se as dificuldades e as necessidades de cada ente e é elaborado um plano consensual para implementar a lei. O efetivo cumprimento desse plano ocorre em etapa posterior, sob acompanhamento da autoridade controladora. Pode-se cogitar de sancionamento em caso de omissão ou descumprimento pela autoridade aos deveres assumidos.
A solução não é muito distinta daquelas que têm sido adotadas pelo STF e pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>, em várias oportunidades.
É imperioso evitar que a Lei 14.133 se transforme numa mera ilusão e que o regime das licitações e contratações administrativas atinja um caos insuportável.

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JOTA

São necessárias providências práticas para a efetiva aplicação da Lei 14.133

MP 1167 e processos estruturais

São necessárias providências práticas para a efetiva aplicação da Lei 14.133.