Opinião e Análise

Eduardo Jordão

Decisões polêmicas tomadas em meio às crises sanitária e política colocaram o controle da administração no centro do debate nacional. Talvez por força da polarização política, os clamores usuais por mais e mais controle passaram a conviver com pedidos de autorrestrição do controlador e deferência às escolhas administrativas.
Mas se é positivo que a deferência tenha enfim entrado no vocabulário corrente do direito pátrio, é preciso evitar que sua popularização implique sua trivialização. Atualmente, a mera alusão à necessidade de deferência parece ser entendida como justificativa suficiente para impedir todo tipo de controle.
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Duas lições centrais, extraídas da teoria e da jurisprudência brasileira e estrangeira, vêm sendo negligenciadas.
(i) A deferência do controlador não implica necessariamente a manutenção da decisão controlada. Ela corresponde a uma orientação respeitosa, a uma atitude de autorrestrição, face às ponderações realizadas pelo controlado. Mas esta atitude pode não ser suficiente para evitar a intervenção. Deferência não é incompatível com controle.
(ii) A intensidade da deferência varia.
Primeiro, em função da indeterminação do direito. Ela é tanto mais devida quanto menos clara for a solução que o direito impõe (se é que ela impõe alguma) ao aspecto controvertido.
Quer-se evitar que escolhas da entidade controlada (a quem a lei atribui a competência prima facie) realizadas num cenário de indeterminação normativa sejam substituídas por outras escolhas, preferidas pelo controlador. Mas se o direito é claro, ele deve ser aplicado, com afastamento da decisão administrativa que não lhe é conforme.
Segundo, em função da natureza da decisão e as características das instituições envolvidas. Pretende-se alocar poder decisório à instituição que detém maior aptidão para “criar a solução” para o caso concreto, dada a indeterminação do direito.
Assim, a deferência variará em atenção às características tanto do controlador, como do controlado. Se a decisão controlada tem natureza política, demandará menos deferência do Congresso do que dos Tribunais, visto que a legitimidade política daquele é maior do que a destes. Se a decisão é técnica, merecerá maior deferência quando tenha sido emitida por agência reguladora (dada sua especialização) do que pela administração central.
Terceiro, em função da razoabilidade da decisão controlada. A indeterminação do direito não importa que todas escolhas sejam igualmente válidas. Algumas podem ser particularmente irrazoáveis, a ponto de justificar a intervenção.
Num país que venera controladores e encoraja seus excessos, o fortalecimento da ideia de deferência é um alento. Bem utilizada, ela pode sofisticar o discurso do controle, reconhecer a incompletude do direito e propiciar importantes considerações institucionais.
Mas é preciso cuidar para que, a exemplo do que aconteceu com o princípio da proporcionalidade, a deferência não seja importada para o direito brasileiro na sua expressão mais trivial e menos útil.

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JOTA

É preciso evitar que a popularização da ideia de deferência implique a sua trivialização

Levando a deferência a sério

É preciso evitar que a popularização da ideia de deferência implique a sua trivialização