Jacintho Arruda Câmara
A futura Lei de Contratações Públicas deve fixar o interesse público como requisito para a invalidação dos contratos administrativos. Se invalidar ou suspender a execução de contrato prejudicar o interesse público, a medida não deve ser adotada (art. 146).
O reconhecimento de que o interesse público não pode ser prejudicado pela invalidação de atos ou contratos administrativos não é novidade. Seabra Fagundes, no clássico O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, difundiu exemplo no qual, para proteção do interesse público, ato ilegal não fora invalidado. Tratava-se de licenciamento irregular de loteamento, preservado para não prejudicar famílias de baixa renda já assentadas. A LINDB, com os acréscimos da lei 13.655, de 2018, aponta para o mesmo sentido ao impor à decisão que invalidar ato ou contrato o ônus de indicar as condições para sua regularização “sem prejuízo aos interesses gerais” (art. 21, parágrafo único).
A Lei de Contratações Públicas cria balizas para se avaliar a compatibilidade da invalidação do contrato com o interesse público. Elas são um misto de critérios políticos, econômicos e sociais, variando de “impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios” previstos para o contrato a “riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição” desses benefícios.
O exame também pode considerar a “motivação social e ambiental do contrato”, o “custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas”; a “despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados”, o “fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação”, o “custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato”, entre outros. A lista é exemplificativa.
A invalidação deve ser preterida quando for incompatível com qualquer interesse público que imponha a preservação do contrato.
Essa avaliação será obrigatória. Não basta constatar ilegalidade para expurgar um contrato administrativo; será necessário avaliar se invalidá-lo é compatível com o interesse público (art. 147). Se, para atender ao interesse público, a avença for preservada, a irregularidade poderá gerar apenas indenização por perdas e danos, além da responsabilização de quem lhe tiver dado causa (art. 146, parágrafo único).
Adotou-se postura consequencialista. A invalidação só se justificará se seus efeitos atenderem ao interesse público. Como o Judiciário aplicará tais critérios? Essa decisão não deve ser mera manifestação de vontade ou de impressões subjetivas; o julgador precisará ampliar seu repertório, de modo a analisar os impactos econômicos e político-sociais das contratações impugnadas. E os Tribunais de Contas? Eles também deverão se adaptar. Embora sem competência para invalidar ou sustar contratos, devem adotar os novos parâmetros em suas recomendações, apontando quando contratações irregulares devam ou não ser invalidadas em função do interesse público.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça: