Contratação de consultoria pela administração pública

Como a administração pública contrata serviços de consultoria, de auditoria, de elaboração de pareceres técnicos e de trabalhos predominantemente intelectuais?

O estado de Mato Grosso do Sul aprovou a Lei 5.829/2022, que autoriza o Escritório de Parcerias (EPE) e outros órgãos estaduais responsáveis por projetos de parceria a se utilizar de “suporte técnico externo de profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização, por eles selecionados em processo de inexigibilidade, sendo facultada sua seleção entre potenciais interessados, incluídos em lista de três ou mais, que atendam a requisitos adequados de habilitação e que, em função de suas qualidades ou atuação anterior, tenham condições de estabelecer relação de confiança com os órgãos e as entidades contratantes” (art. 5º, § 1º). E segue dizendo que “as propostas devem ser analisadas com base em juízo técnico-discricionário motivado, de modo a assegurar serviços confiáveis, de elevada qualidade, a preços compatíveis e em prazos adequados” (art. 5º, § 2º).

A lei institucionalizou o procedimento que o Banco Mundial usa em tais casos (a carta-convite). A escolha será feita de modo a prestigiar o melhor custo e benefício para a administração (o tal “juízo técnico-discricionário motivado”). O critério de comparação é subjetivo, pois sua execução envolverá a experiência de seu executor e a especial criatividade para atender aos parâmetros técnicos fixados pela administração.

A regra é importante porque dá ao ente público a possibilidade de escolher o prestador dos serviços por meio de procedimento que se inicie com pedido de apresentação de propostas a convidados identificados em uma shortlist, e que pode ser decidido pela avaliação do melhor custo e benefício oferecido ao contratante.

O foco imediato da proposta é superar um dos principais gargalos na implantação de infraestrutura no país: a contratação de consultoria empresarial, econômica e jurídica para a estruturação de projetos de parceria e revisão dos marcos legais setoriais.

A contratação por inexigibilidade de licitação (art. 74 da lei de contratações, de 2021, e art. 25 da lei de 1993) tem cabimento quando é inviável a competição entre os interessados em contratar. As razões da inviabilidade são variadas, entre as quais se destacam a existência de um único prestador de serviço, ou a necessidade administrativa de serviços técnicos prestados por profissionais notoriamente especializados. Na lei anterior, havia a exigência expressa de que o serviço fosse de natureza singular.

O traço da singularidade, aferível caso a caso para o enquadramento da hipótese de inexigibilidade de licitação, sempre foi alvo de disputa ideológica. De um lado, o STF, em várias oportunidades, ressaltou a inexistência do dever de licitar quando presentes os requisitos da relevância do trabalho contratado, da confiança entre a administração e o contratado e da notória especialização do prestador de serviço. De outro, os gestores públicos permaneceram resistentes por ainda enxergarem alto e indevido risco de judicialização.

A Lei de Licitações de 2021 não enfrentou o problema. A pontual mudança de redação já nasce com disputa. Por isso, a solução do estado do MS é boa. Traz segurança para o gestor e para o prestador de serviço. Vale lembrar que o BNDES também regulamentou o tema, tendo recebido o aval do TCU (Ac. 1.744/2021).