Opinião e Análise

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Eduardo Jordão

O leitor deve ter percebido que tenho me ocupado de questões jurídico-emocionais. <a href="https://www.editorajuspodivm.com.br/estudos-antirromanticos-sobre-controle-da-administracao-publica-20232">Publiquei 2ª edição</a> de meus “estudos antirromânticos sobre controle da administração pública”. Questionei se o gestor público estaria preso em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-tcu-a-arbitragem-e-o-psicanalista-02082023">relação tóxica com o TCU</a>. E agora venho falar de um “princípio jurídico da dor de cotovelo”, a afetar as concessões...
Ao contrário de outros princípios que circulam por aí, o da dor de cotovelo existe de verdade. E tem força jurídica superior, talvez constitucional. Assim ele se operacionaliza: se o gestor público achar que a concessionária está “bem de vida”, tem direito a desaplicar lei e contrato:  
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<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="2" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">Por todo o Brasil, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-maldicao-do-reajuste-em-concessoes-28032023">reajustes são represados</a> só porque o gestor crê que as concessionárias já têm “dinheiro de sobra”. Lei e contratos preveem reajuste automático, mas não importa. </li>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="2" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">Os desequilíbrios gerados pela pandemia em muitos casos foram <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/pandemia-e-concessoes-a-criacao-de-uma-alea-muito-extraordinaria-21072020">compartilhados entre poder concedente e concessionária</a>, por razões de “solidariedade social”. Não havia dúvida de que, na ausência da concessão, esses custos seriam do poder concedente. Tampouco havia dúvida de que o risco de pandemia não tinha sido transferido, nem por contrato, nem pela lei, à concessionária. Ainda assim, ninguém se perguntou por que a “solidariedade social” deveria ser da concessionária, e não de toda a população, por meio do Estado. Era por causa da dor de cotovelo. </li>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="2" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">Alguns projetos arriscados na origem se revelam lucrativos depois. É da lógica de negócios arriscados. Mas se no mercado financeiro pouca gente questiona a legitimidade do lucro extraordinário eventual em hipóteses assim, nos investimentos na infraestrutura sempre há quem busque interferir no contrato quando a bonança aparece. Estão aí, para provar, as concessões rodoviárias da 1ª rodada ou a da Linha Amarela carioca.</li>
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Além de afastar leis e contratos, o princípio jurídico da dor de cotovelo também deixa de lado a teoria.  
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<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="1" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">Em contratos recentes, o BNDES tem insistido na ideia de riscos residuais: todos os riscos não expressamente alocados em contrato seriam da concessionária. </li>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="1" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">Agências e controladores frequentemente argumentam que a concessionária X ou Y não faria jus a reequilíbrio, já que seu contrato não operaria em prejuízo.</li>
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As melhores práticas internacionais, largamente consolidadas, sobre concessões desaconselham a atribuição ao parceiro privado de riscos que ele não pode gerir, além de considerarem irrelevante o prejuízo contratual para fins de reequilíbrio. Nem uma ideia, nem outra têm fundamento na teoria, só na dor de cotovelo.  
Na livre avaliação que faz sobre a boa vida da concessionária, é comum que o gestor público erre feio. Resultado: concessionárias solicitando a devolução da concessão, pedindo falência ou entrando em recuperação judicial. E o Estado brasileiro com cada vez maior dificuldade de atrair parceiros sérios, que poderiam prestar bons serviços à população.  
Será a hora de revogar o princípio da dor de cotovelo e passar a tratar as concessões com menos emoção e mais técnica?

rodovia concessões

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JOTA

O direito brasileiro tem razões que a própria razão desconhece

As concessões e o princípio jurídico da dor de cotovelo

Concessões: ao contrário de outros princípios que circulam por aí, o da dor de cotovelo existe de verdade no Brasil