Opinião e Análise

Gregório Rechmann Junior

No último dia 11 de setembro, o Superior Tribunal de Justiça (<a href="http://jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>) decidiu, em sede de recurso repetitivo, que não incide imposto de renda pessoa física (<a href="http://jota.info/tudo-sobre/irpf">IRPF</a>) no momento do exercício do direito de adquirir ações, pelos contribuintes pessoas físicas, no âmbito dos denominados stock options plans.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, a plataforma de monitoramento para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a></h3>
Trata-se do julgamento do Recurso Especial 2.074.564/SP, por meio do qual restaram fixadas as seguintes teses jurídicas no Tema 1.226:
a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.
b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.
Do voto vencedor, de relatoria do ministro Sérgio Kukina, destacam-se os seguintes apontamentos:
<ul>
<li> a adesão ao plano de stock options é totalmente voluntária;</li>
<li>o empregado assume o risco da flutuação do valor das ações;</li>
<li>a opção de compra de ações, no âmbito do Stock Options Plan (SOP), representa simples operação de oferta e compra de ações;</li>
<li>na opção pela aquisição das ações, ainda que ofertadas com valor inferior ao valor ao do mercado financeiro, não se vislumbra a existência de “renda” ou “acréscimo patrimonial” na definição própria de direito tributário;</li>
<li>considerando que se está diante de “compra e venda de ações” propriamente dita, a mesma possui natureza estritamente mercantil;</li>
<li>"[a] stock option não pode ter natureza salarial, pois o empregado paga para exercer o direito de opções. Não é algo que lhe é dado de graça pelo empregador, que representa um plus. [...] A natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. [...] É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações”;</li>
<li>tem-se por equivocada a linha defensiva fazendária de que, ao optar pela aquisição das ações no seio do SOP, o empregado estaria a perceber remuneração, decorrente do vínculo contratual;</li>
<li>* o SOP constitui, simplesmente, a oferta de ações a determinadas pessoas (executivos, empregados, prestadores de serviços) sob certas condições e, uma vez exercida, por elas, a opção de compra, tem-se a concretização de nítido negócio de compra e venda de ações, de natureza estritamente mercantil.</li>
</ul>
O ministro Afrânio Vilela, por sua vez, destacou que:
(...) o Plano de Opção de Compra de Ações (...) possui natureza jurídica de contrato mercantil, em que estão presentes as seguintes características inerentes a esse instituto: a) onerosidade, pois as ações são adquiridas pelos trabalhadores com seus próprios recursos financeiros; b) voluntariedade, dado que caberá ao trabalhador, apenas quando esgotado o período de carência, decidir se pretende adquirir das ações; c) risco, na medida em que é possível que a futura venda da ação ocorra por valor inferior ao de sua aquisição, trazendo prejuízo financeiro ao participante (...).
Assim, muito embora pressuponha a existência da relação de trabalho, a outorga de opção de compra de ações e o ganho de capital decorrente do respectivo exercício não se confundem com contraprestação ao trabalho do empregado, dadas as características de contrato mercantil acima.
Neste cenário, indaga-se:
(i) como ficam os processos administrativos em trâmite no Carf pendentes de julgamento?
(ii) a decisão do STJ se aplica aos casos de contribuição previdenciária (CP) em trâmite no Carf?
Bem, sabe-se que, nos termos do art. 99 do Regimento Interno do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Ricarf), aprovado pela Portaria MF 1.634, de 21 de dezembro de 2023, as decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Carf.
Ainda, o art. 100 do mesmo diploma normativo estabelece que será obrigatório o sobrestamento do julgamento do processo administrativo fiscal, nos casos em que houver acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo Supremo Tribunal Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de matéria exclusivamente infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e que declare ilegalidade da norma.
No que tange aos processos de IRPF, o Carf tem, aparentemente, retirado de pauta/sobrestado os processos que tenham por objeto a discussão acerca da incidência (ou não) do IRPF sobre as stock options. É o caso, por exemplo, do processo 10880.734908/2018-43.
O recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi, incialmente, pautado para ser julgado no dia 21/08/2024. Todavia, em função do encerramento da sessão (ou seja: não houve tempo suficiente para todos os processos pautados serem julgados), referido recurso não foi julgado.
Restou registrado na ata de julgamento daquela sessão que o processo em questão seria automaticamente incluído em pauta de julgamento em até duas reuniões subsequentes. Tal fato, contudo, não ocorreu até a presente data (30/11/2024), razão pela qual se acredita que o Carf, de forma acertada, tem retirado de pauta / sobrestado os processos que tenham por objeto a discussão acerca da incidência (ou não) do IRPF sobre as stock options.
Observe-se que, caso o mencionado processo 10880.734908/2018-43 já tivesse sido julgado em setembro, outubro ou novembro, a 2ª Turma da CSRF poderia ter concluído pela incidência do IRPF. Neste cenário hipotético, ter-se-ia, pois, uma decisão do Carf em sentido oposto ao julgamento proferido pelo STJ, sendo que parte da fundamentação deste está embasada no acórdão de recurso voluntário objeto do processo referente àquela decisão.
Com relação aos processos de contribuição previdenciária, tem-se o julgamento de diversos processos do mesmo contribuinte no mês de outubro de 2024. Cite-se, como exemplo, o Acórdão 2401-012.043, por meio do qual, nos termos do seu voto vencedor, rejeitou-se a vinculação ao precedente do STJ em razão: (i) da falta de trânsito em julgado deste e (ii) por não se tratar especificamente de CP.
Ocorre que, não é o tributo em litígio que irá definir a obrigatoriedade de reprodução, pelos conselheiros do CARF, das decisões proferidas pelo STF e STJ em sede de repercussão geral e de recurso repetitivo, mas sim a matéria em litígio, cotejando-se os fundamentos do lançamento fiscal com a ratio decidendi daquelas decisões.
Cite-se, a título exemplificativo, a seguinte situação hipotética: lançamento fiscal para a cobrança de contribuição previdenciária sobre stock option, embasado em dois fundamentos distintos: (i) ausência de onerosidade, em razão de o contrato de stock options plan não prever o pagamento de um prêmio no momento da adesão e (ii) ausência de risco, considerando que o preço a ser desembolsado pelo empregado para adquirir as ações (no momento do exercício das opções) será inferior ao valor destas no mercado.
Neste exemplo hipotético, ainda que se trate de um processo administrativo de contribuição previdenciária, fato é que os fundamentos do lançamento fiscal já foram superados pelo STJ no julgamento do REsp 2.074.564/SP, pelo que, transitado em julgado sem alteração de entendimento, impor-se-ia a reprodução obrigatória do seu conteúdo decisório pelos conselheiros do Carf, nos termos do art. 99 do Ricarf/2023.
Caberá, pois, ao julgador administro, na análise do caso concreto, verificar se o lançamento fiscal está embasado em fundamento já superado pelo STF e pelo STJ em sede de repercussão geral e de recurso repetitivo, independentemente da existência de identidade de tributo existente entre o contencioso administrativo e aquelas decisões.

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JOTA

Caberá ao julgador verificar se o lançamento fiscal está embasado em fundamento já superado pelo STF e STJ

Os processos administrativos fiscais sobre stock options e a decisão do STJ

Caberá ao julgador verificar se o lançamento fiscal está embasado em fundamento já superado pelo STF e STJ nas stock options