Opinião e Análise

Wesley Rocha

Na coluna de hoje, vamos abordar um tema polêmico relacionado à matéria processual. Trata-se do reconhecimento, ou não, de ofício pelo julgador sobre matérias sumuladas pelo Conselho de Administração de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf?non-beta=1">Carf</a>) que não tenham sido alegadas pelo contribuinte em sede de Recurso Voluntário, ou que nem mesmo tenham sido levantadas em sede de impugnação em primeira instância, resultando na chamada preclusão processual.
Sabe-se que existem diversos julgados no órgão que decidem pelo não conhecimento da matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, conforme dispõe o art. 17, do Decreto nº 70.235/72, a exemplo do Acórdão nº 1001-003.302, de 04/04/2024, prestigiando a qualidade das Turmas Extraordinárias do Carf, assim ementado:
“Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Na hipótese de o recurso voluntário carregar na integralidade de seu bojo novas razões de defesa, em evidente inovação recursal, impõe-se não conhecê-lo, sobe pena de supressão de instância”. (Conselheiro Relator Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira).
Inicialmente, a decisão parece simples: matérias que não foram impugnadas ou não alegadas pelo sujeito passivo não podem ser objeto de apreciação em segunda instância, uma vez que a matéria não foi devolvida ao tribunal para análise. Porém, o julgador pode deparar-se com um conflito entre a aplicação da norma que reconhece a preclusão processual e os princípios fundamentais aplicados ao processo administrativo, bem como as garantias e direitos dos contribuintes presentes ao longo de todo o processo administrativo fiscal.
Contudo, em alguns casos julgados identificou-se a relativização da preclusão processual sobre a matéria em discussão. Nesse sentido, reproduzindo trechos do Acórdão n° 9202-00.818, a aplicação do princípio da preclusão não pode ser levado às últimas consequências, por força do princípio da verdade material. Isso porque, o princípio da verdade material está em permanente tensão com o da preclusão e toca ao julgador ponderá-los adequadamente.
Instalado o contraditório, o julgador deve empreender no sentido de comprovar se a hipótese abstratamente prevista na norma ocorreu de verdade, sem limitar-se ao alegado e apresentado como prova. (2ª Turma – CSRF - Sessão de 10 de maio de 2010 – Conselheiro Relator Elias Sampaio Freire).
Mas o fato é que diversos julgados são no sentido de não conhecer da matéria preclusa, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública (Acórdãos 1002-003.088, 1003-004.264, 2402-012.344, 2402-012.100, 3201-011.640, 2202-010.685, 3402-011.349, 3302-013.767).
Observa-se que não há dificuldades para análise de matéria preclusa quando o caso remontar questões de ordem pública, ainda que não devolvida ao tribunal ad quem, podendo ser conhecidas de ofício pelo julgador, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao PAF.
Conforme explica o professor Ernesto José Toniolo: “O direito processual civil brasileiro autoriza o juízo ad quem a apreciar de ofício questões de ordem pública, mesmo quando não suscitadas pela impugnação da parte interessada, ou não tenham sido objeto de análise prévia do juízo de primeiro grau (art. 516, CPC), por expressa previsão legal, devem ser conhecidas de ofício em qualquer tempo ou grau de jurisdição (v.g.: art. 267, § 3º, e art. 113, CPC)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Os artigos citados pelo jurista dizem respeito ao antigo Código de Processo Civil de 1973, mas que corresponde ao atual texto do art. 485, § 3º, do novo CPC, de 2015, in verbis:
Art. 485 O juiz não resolverá o mérito quando: (...)
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
No processo judicial, após as inovações legislativas de 2015, cabe ao juiz determinar a intimação das partes do processo antes de julgar uma matéria que pretende invocar de ofício, conforme estabelece o artigo 10 do CPC<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Já no processo administrativo fiscal, os efeitos são semelhantes, pois é dado ciência às partes da deliberação do julgamento em diligência pelo colegiado, a exemplo da Resolução nº 2301-001.026, de 14 de setembro de 2023, que verificou fato superveniente e converteu o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora verificasse quais partes no lançamento fiscal foram atingidas pela declaração de ilicitude parcial das provas obtidas na Operação Dilúvio.
Entretanto, diferentemente do processo judicial, no processo administrativo não é necessário intimar o contribuinte para que o julgador delibere sobre uma matéria de ofício, já que a decisão, por consequência lógica, deverá ser favorável ao interessado, e mesmo em casos excepcionais, existe no RV ou Recurso Especial o esgotamento da defesa do contribuinte.
Porém, pode ocorrer polêmica nos casos em que não haja matéria de ordem pública suscitada em sede recursal, mas que encontre amparo em direito aplicável em matéria sumulada pelo Carf, sendo ela vinculante ou não.
A referida situação gerou debate durante o julgamento do processo 11634.000752/2009-87, no dia 4 de abril de 2024, com Acórdão de nº 2301-011.226 (ainda pendente de publicação até a data deste artigo). A conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade trouxe a possibilidade de aplicar de ofício a Súmula CARF nº 147, de 2019.
Esta súmula aborda a análise da incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). Após os debates no colegiado, foi negado provimento ao Recurso Voluntário, por maioria votos, com a indicação de declaração de voto.
Apesar da legitimidade e legalidade das decisões que não conhecem do recurso quanto à matéria preclusa, a reflexão que se faz é que pode haver uma interpretação que justamente atende ao interesse público e a diversos princípios do processo administrativo, tais como razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, verdade material e eficiência.
Isso pode evitar que o contribuinte busque o Poder Judiciário para revisão do ato administrativo, resultando uma economia aos cofres públicos e contenção no aumento de litígios judiciais. Atenta-se, ainda ao princípio segundo o qual a administração pode rever ou revogar seus próprios atos, na forma consolidada pela Súmula 473 do STF.
Deve-se lembrar que o processo administrativo é orientado pelo princípio do formalismo moderado, pelo qual o art. 2º, da Lei 9.784/1999 dispõe que haja a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.
O art. 59, inciso XVII, do RICARF<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, dispõe que não será conhecido o recurso, voluntário ou de ofício, que não tiver argumentação com os motivos de fato ou de direito pelos quais o enunciado das súmulas ou as decisões não se aplicariam ao caso concreto. Contudo, esse dispositivo se aplica às decisões de primeira instância que foram embasadas em súmula do próprio Carf, remetendo ao artigo 101, do novo RICARF <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Somado a isso, a redação do artigo 111, §5º, do RICARF aplicado às questões preliminares, dispõe que fica dispensado o retorno do processo para julgamento em 2ª instância, quando a matéria remanescente na instância especial for objeto de súmula do Carf ou resolução do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e versar exclusivamente sobre aplicação de direito, pode permitir uma interpretação sistemática das normas internas analisadas, quando o julgador invocar de ofício aplicação de Súmula do CARF, ainda que não alegadas pelo contribuinte.
O julgador pode também se valer de outros fundamentos, a exemplo de que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional tem a possibilidade de não contestar ou recorrer de matérias sumuladas por STF e STJ, e em tema que seja objeto de súmula da administração tributária federal conforme dispõe o art. 19, incisos IV, e VII, Lei nº 10.522/2002, e suas alterações. Ademais, o art. 19-A da citada lei prevê que os auditores fiscais da RFB devem adotar em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa.
É importante registrar que, ao meu ver, tendo a cautela de não lançar opinião própria e conclusiva sobre o tema, o tribunal ao aceitar as duas correntes não “namora” com a insegurança jurídica ou com a incerteza na confiança das decisões administrativas, não havendo desatenção ao disposto no art. 926 do CPC, que estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Isso porque, de forma inversa, ao que dispõe da obrigação de aplicação da Súmula do Carf pelo conselheiro, nos termos dos atuais artigos 85 e 98 do RICARF<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> (anteriormente artigo 62 do Regimento), pode haver entendimento de que o julgador não é obrigado a preocupar-se em produzir as alegações do contribuinte, agindo de forma paternalista ou promovendo defesa do interessado. A imparcialidade deve ser preservada e maximizada pelo julgador. Nesse fundamento, pode haver polêmica na obrigatoriedade ou não de reproduzir a súmula do Carf ao caso concreto.
Além disso, a escolha pela melhor decisão demonstra que Tribunal Administrativo permite o amadurecimento de suas decisões e, dentro dos limites legais permite-se evoluir, exercendo um importante papel na solução de conflitos entre contribuintes e Fazenda Pública.
Essa função deve ser fortalecida na persecução de seus objetivos existenciais, valendo-se de uma interpretação sistemática das normas e princípios tributários. Até porque, caso o contribuinte se sinta prejudicado por alguma decisão desfavorável, ele ainda pode recorrer ao Judiciário para reivindicar direito que considera devido, lembrando que é sua obrigação produzir todas as alegações recursais necessários ao caso.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>  TONIOLO, Ernesto José. A proibição da reformatio in peius no processo civil. Porto Alegre-RS, Livraria do Advogado, 2016, página. 107.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>   Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 59. Aos Presidentes de Câmara incumbe: (...)XVII - nas hipóteses do art. 101, negar conhecimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário quando, nesse último caso, o recurso não contiver argumentação com os motivos de fato ou de direito pelos quais o enunciado das súmulas ou as decisões não se aplicariam ao caso concreto.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Art. 101. Não se conhecerá de recurso interposto em face de decisão de primeira instância que adote como razão de decidir: (...)III - Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos termos do §13 do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 85. Perderá o mandato o conselheiro que: (...) VI - deixar de observar enunciado de súmula do CARF ou de resolução do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como o disposto nos art. 98 a 100; e artigo Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.

fachada do carf brasilia

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JOTA

Princípio da preclusão não pode ser levado às últimas consequências

Aplicação de ofício de súmula do Carf diante de matéria preclusa no PAF

A aplicação do princípio da preclusão não pode ser levado às últimas consequências, por força do princípio da verdade material