Opinião e Análise

Yuri Excalibur

Recentemente, esta coluna veiculou <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/o-uso-do-prejuizo-fiscal-e-da-base-de-calculo-negativa-na-transacao-tributaria-23102022">artigo</a> pontuando a diferença de tratamento dado pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgfn">Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional</a> (PGFN) e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no âmbito da transação tributária (Portarias PGFN 6.757/2022 e <a href="http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=125502">RFB 208/2022</a>), quanto à utilização do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa (PF e BCN). O artigo pontuou as principais dessemelhanças e teceu críticas interessantes em relação à utilização do benefício.
É nossa intenção, agora, trazer outras balizas para o debate sobre a utilização do PF e da BCN, fazendo-o sob dois aspectos essenciais: o regime da inscrição em dívida ativa e os contornos institucionais da governança tributária.
De modo geral, a positivação do fenômeno tributário revela um caminho a ser percorrido por meio das normas e princípios do direito tributário, que se descola da perspectiva puramente abstrata para encontrar o sujeito passivo individualizado, o valor quantificado e as delimitações temporal e espacial.
Para tanto, salvo nas hipóteses em que a constituição do crédito tributário ocorre com a própria declaração do contribuinte (Súmula 436 do STJ), faz-se necessária a instalação de uma fase administrativa, cujo propósito é tornar certo o dever de pagar, liquidar o valor devido e identificar a pessoa responsável pela quitação, asseguradas, evidentemente, todas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Ultrapassada essa fase, promove-se a inscrição do crédito em dívida ativa, com a consequente formação do título executivo extrajudicial (CDA). A nova roupagem qualifica o inadimplemento do contribuinte e confere um atributo adicional ao crédito tributário, qual seja, a exequibilidade.
Daí porque não se pode dizer que “crédito” e “dívida ativa” encontram-se sob mesmo contexto processual, tampouco que operam debaixo de estratégias de cobrança equiparadas. Enquanto o primeiro (“crédito”) se perfectibiliza mediante processo administrativo com ampla possibilidade de discussão (Decreto nº 70.235/1972), bem como atos de cobrança amigável, a segunda (“dívida ativa”), partindo da fixação daquele outro elemento, corrobora a presunção de certeza e liquidez, que somente poderá ser refutada por prova inequívoca (art. 3º, parágrafo único, da LEF), com diversas estratégias de cobrança forçada, a exemplo da inscrição no serasa, spc, protesto, averbação pré-executória e execução fiscal.
Essa reflexão mostra que a restrição quanto à utilização do PF e da BCN, após inscrição em dívida ativa da União, não se apresenta de todo irrazoável sob a ótica processual, uma vez que o prolongamento do inadimplemento pode exigir uma conduta diferente pela autoridade fazendária.
Além do aspecto processual, há, ainda, que se atentar para as diversas perspectivas de governança empregada pelas instituições responsáveis pela gestão do crédito tributário e pela gestão da dívida ativa. À luz do arts. 11 e 14 da Lei 13.988/2020 e dos arts. 19 a 26 da Portaria PGFN 6.757/2022, cumpre à PGFN definir os critérios para aferição do grau de recuperabilidade dos créditos inscritos em dívida ativa no âmbito da transação tributária.
Com efeito, observada a capacidade de pagamento do sujeito passivo e os fins das modalidades de transação, os créditos inscritos em dívida ativa serão classificados em ordem decrescente de recuperabilidade, sendo (i) tipo “A” – alta perspectiva de recuperação; (ii) tipo “B” - média perspectiva de recuperação; (iii) tipo “C” – difícil recuperação e (iv) tipo “D” – irrecuperáveis (art. 24 da Portaria PGFN nº 6757/2022).
Essa normatização gerou a regra básica de governança na transação tributária, qual seja, que eventual concessão de descontos e prazos sobre a dívida ativa pelo Poder Público deve ser restrita às hipóteses de incapacidade de pagamento do devedor (créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação), o que pode ser demonstrada efetivamente ou presumidamente a partir de elementos já coletados pela própria Administração (art. 11 da Lei nº 13.988/2020).
Até de modo natural, essa regra de governança se espraiou para as questões relacionadas à utilização do PF e da BCN, de forma que o § 1º-A, da Lei nº 13.988/2020 apontou expressamente que o uso somente ocorrerá em casos excepcionais, e desde que apresentada a imprescindibilidade para composição do plano de regularização.
Neste cenário, pode-se dizer que vai de encontro à própria lógica da Lei nº 13.988/2020 conceder descontos e admitir a utilização do PF e da BCN aos créditos inscritos em dívida ativa com alta perspectiva de recuperação (tipo “A”) ou com média perspectiva de recuperação (tipo “B”). Isso porque estaremos diante de verdadeiro benefício fiscal linear, integralmente contrário às balizas do instituto da transação tributária, alheio à capacidade contributiva e à isonomia (no seu aspecto material), amoldando-se muito mais à figura dos antigos programas de regularização fiscal.
Não custa registrar, ademais, que a diferença de tratamento na cadeia de governança do crédito tributário antes e depois da inscrição em dívida ativa sempre existiu. Veja-se, por exemplo, a previsão incluída no art. 74, §3º, III, da Lei 9.430/1996, que estabelece a impossibilidade de ser objeto de declaração de compensação o débito relativo a tributos e contribuições administrados pela RFB que já tenham sido encaminhados à PGFN para inscrição em dívida ativa da União.
Evidentemente que não cabe à PGFN se imiscuir na governança utilizada pela RFB na fase de constituição do crédito tributário, cuja atribuição decorre expressamente do Código Tributário Nacional. Contudo, é de se reconhecer que, tratando-se de critérios de recuperabilidade (rating) da dívida ativa da União e sua projeção no ambiente resolutivo de litígios, pertence àquela a legitimidade para definir as estratégias da cadeia de governança.
A bem da verdade, o que não se pode admitir é impor à PGFN a utilização de medidas em total dissonância com sua cadeia de governança tributária pois, além de parecer inadequado, prefigura um risco às lentes dos órgãos de controle e faz indiferente o grau de maturação inerente às figuras do “crédito” e da “dívida ativa”.

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JOTA

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