Pauta Fiscal

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Tributação do aviso prévio indenizado: essa novela nunca vai ter fim?

Não se pode conceber que a Fazenda se utilize de argumento em descompasso com nosso sistema normativo para esgotar o conteúdo

Crédito: Pixabay

Após longos anos de embate entre Fisco e contribuintes sobre a incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, a celeuma parecia ter sido encerrada em 2014, quando o Superior Tribunal de Justiça julgou o tema de forma favorável aos contribuintes no Recurso Especial nº 1.230.957/RS. Contudo, no último ano todo o mercado foi surpreendido com novo entendimento da Receita Federal, limitando o alcance do precedente vinculante, o que o inviabilizou operacionalmente, trazendo à tona a questão sobre qual seria o conteúdo vinculante de um precedente. E é o que nos propomos a analisar neste texto, que não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas que pretende jogar luzes sobre um problema hoje enfrentado por todos os contribuintes.

Na época de seu julgamento, o REsp nº 1.230.957/RS foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos e, pouco tempo depois, o Supremo Tribunal Federal também se manifestou, assentando inexistir repercussão geral sobre o tema para que fosse desafiado em sede constitucional. Ou seja, numa primeira análise, o sistema jurídico teria esgotado a lide, teria norteado a atuação do Poder Público, e teria imposto barreira processual sobre o tema.

E foi por essa razão que a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, reafirmando os termos do julgado. E, da mesma forma, a Receita Federal (RFB) se manifestou na Solução de Consulta COSIT n. 249/2017.

Com isso, todo o mercado obteve a esperada segurança jurídica para se pautar sobre o tema, excluindo da parametrização de incidências as rubricas de aviso prévio indenizado, e buscando recuperar tudo o que fora indevidamente recolhido ao erário.

Tudo parecia definitivo e pacificado, até que em 2019 a Receita Federal emitiu novo entendimento sobre o tema, com a publicação das Soluções de Consulta COSIT n. 31 e 158/2019. Em tais atos a RFB fez uma distinção entre as contribuições previdenciárias e as contribuições a terceiros (outras entidades), afirmando que o precedente vinculante abarcaria apenas as contribuições previdenciárias expressamente previstas no julgado do STJ, e que as contribuições a terceiros sobre o aviso prévio continuariam devidas.

A quem seja pouco familiarizado com o assunto, quando falamos em tributação da Folha de Salários estamos nos referindo a mais de um tributo. Via de regra, as empresas que possuem funcionários suportam uma contribuição de 20% sobre o total das remunerações (cota patronal – INSS), mais a contribuição devida ao RAT/SAT que pode variar de 1 a 3% (ajustado pelo fator FAP), e também recolhem contribuições a Outras Entidades, conhecidas como Terceiros, tais como, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT, SEST, DPC, Fundo Aeroviário, SENAR, SESCOOP, SEBRAE e INCRA.

De fato, a nosso ver, as referidas contribuições são distintas e possuem matrizes constitucionais diferentes, contudo, o aspecto material da hipótese de incidência de ambas é o mesmo, qual seja, o pagamento de verbas com natureza salarial/remuneratória, característica que já fora definitivamente afastada do aviso prévio indenizado.

Além de ter enorme repercussão sobre todas as empresas que possuem folha de pagamento, o imbróglio traz uma relevante discussão jurídica: o que vincula no precedente vinculante é a sua ratio decidendi ou os termos literais do enunciado/dispositivo?

O problema ganha contornos ainda mais graves porque operacionalmente, ao distinguir a aplicação do precedente sobre uma e outra contribuição a RFB acabou por esgotar o conteúdo econômico do que fora pacificado pelo Judiciário, pois, seu sistema de controle e arrecadação de contribuições previdenciárias (e-Social) possui base de cálculo unificada para todas as contribuições, de modo que não se pode distinguir a base de cálculo passível de exação de um ou outro tributo, obrigando os contribuintes a tributarem o todo para evitar exposição a contingência fiscal passiva.

Ou seja, não há como desmembrar no sistema do e-Social a base de cálculo de uma e outra contribuição. Ambas as contribuições utilizam necessariamente a mesma base. Essa base é composta pela indicação do código de incidência tributária de INSS a cada verba informada na tabela de rubricas (evento S-1010). Quando é efetuado o fechamento da Folha (evento de fechamento S-1299), o próprio e-Social já devolve os valores da contribuição devida pelo chamado “código de receita”. São estes valores que sobem automaticamente para a DCTFWeb, sem a possibilidade de ajuste manual.

E embora sejam contribuições distintas, previstas em normas diferentes, sua base de cálculo é a mesma, incidem sobre a Folha de Salários sempre que haja a percepção/pagamento de verbas com natureza remuneratória/salarial1. E se a razão de ser é a mesma, a consequência jurídica também deveria ser, pois, onde há a mesma razão, há o mesmo direito. E é aqui que retomamos o fio condutor da análise proposta, com a verificação do sistema processual brasileiro para analisar se em sua estrutura a vinculação de um precedente se daria pela ratio decidendi, o que nos parece ser mais consistente.

A esse respeito, Alexandre Freitas Câmara, pontuou acertadamente em obra dedicada às principais mudanças implementadas pelo CPC/2015, que a eficácia vinculante imposta pelo artigo 927 se espraia para “os fundamentos determinantes da decisão judicial2. E é o que faz mais sentido mesmo, principalmente por conta da construção normativa que se extrai da interpretação sistemática do CPC/2015, que traz dispositivos distintos replicando a ideia de que a vinculação aos precedentes ultrapassa a parte dispositiva da decisão, e se ancora nos fundamentos determinantes, como os artigos 489, §1º, V, 927, §2º, 979, §2º, e 988, III e §4º do CPC/2015.

Não foi diferente, aliás, a recente reforma realizada pela Lei da Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019), que introduziu em nosso sistema importantes dispositivos que romperam com preceitos que até então balizavam tal alcance. Foi o caso, por exemplo, do §9º do art. 19 da Lei n. 10.522/20023, o qual prevê de forma expressa e literal que o tratamento fiscal dispensado a temas julgados em sede de recurso repetitivo, ou de repercussão geral, poderá ser estendido a tema não abrangido pelo leading case, desde que a ele forem aplicáveis os fundamentos determinantes do julgamento paradigma. Exatamente como no presente caso.

Não se pode conceber, portanto, que a Fazenda Pública se utilize de argumento em descompasso com nosso sistema normativo para esgotar o conteúdo e a eficácia de um tema pacificado pela Justiça. Se o Poder Judiciário definiu que o aviso prévio indenizado é uma verba de natureza indenizatória, não se pode insistir em tributá-lo quando a exação pretendida não possa alcançar tal materialidade. É fundamental que a tais casos se aplique o quanto antes o comando normativo previsto no art. 19, §9º da Lei n. 10.522/2002, sob pena de tornar inócuo o sistema de precedentes brasileiro.


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1 Nesse sentido, vide decisão do TRF da 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec – APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – 5001051-07.2017.4.03.6123, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 26/04/2019.

2 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 442 e 444.

3 “(…) § 9º A dispensa de que tratam os incisos V e VI do caput deste artigo poderá ser estendida a tema não abrangido pelo julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determinantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que justifique a impugnação em juízo.”


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