Opinião e Análise

Alexandre Bley Bonfin

Daniel de Paiva Gomes

No último dia 17 de maio, o Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da FGV Direito SP, em conjunto com o Centro de Altos Estudos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, organizou o evento “Os desafios atuais do direito penal tributário sob dois enfoques: A tributação de receitas ilícitas e a 2ª rodada do regime de regularização cambial e tributária – RERCT”.
Dentre os temas tratados, gerou divergência aquele relativo à possibilidade de tributação dos rendimentos decorrentes da prática de crimes. Duas correntes foram contrapostas: a primeira delas que entendia pela possibilidade de tributação da renda oriunda de ilícitos penais, diante da interpretação conjunta dos artigos 3º e 118, I do CTN, os quais serviriam de fundamento ao princípio do non olet, enquanto a segunda posicionava-se a pela impossibilidade de tributação de tais rendimentos, na medida em que sequer teriam adentrado na esfera de direitos do agente criminoso -  mormente pelo fato de que, em caso de condenação penal, o produto do crime tem sobre si imposta pena de perdimento. 
De início, cumpre esclarecer que a tributação de rendimentos das atividades ilícitas pode ocorrer tanto pela tributação da renda consumida, ou seja, com base nos valores gastos pelo contribuinte nos últimos anos, quanto pela tributação dos valores devolvidos pelo contribuinte, por ocasião da realização de acordos de colaboração premiada, com base na Lei 12.850/2013.
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Nos debates ocorridos, restou clara a preferência das autoridades fiscais pela tributação dos valores objeto dos acordos de colaboração premiada. Essa postura certamente decorre da maior facilidade encontrada pelo Fisco para fins quantificação da base de cálculo, em comparação à tributação da renda consumida, a qual demandaria maior esforço para que restasse comprovada a origem e destinação de tais recursos.
Vale lembrar, ainda, que, pelo princípio do non olet, não é a atividade ilícita que dá ensejo à tributação, mas sim o resultado econômico decorrente dos atos ilícitos. Corroboram essa interpretação o artigo 3º e o artigo 118, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional, dispositivos que teriam positivado a denominada “interpretação econômica do fato gerador”.
Contudo, ainda que o artigo 118, I, do CTN estabeleça que a definição legal do fato gerador deve ser interpretada abstraindo-se “da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos”, tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com os artigos 116, II e 126 do mesmo diploma legal. A leitura sistemática restringiria a tributação aos atos ilícitos civis, restando excluída do ônus tributário a renda decorrente da prática de crimes[1]. 
Nesse sentido são as lições de Heloisa Estellita e Aldo de Paula Júnior, para quem a renda derivada de ilícitos penais, apesar de se encontrar na esfera de controle do agente, permanece em verdadeiro estado de não-propriedade, “o que descaracterizaria a necessária manifestação de capacidade contributiva própria, que está na base da tributação sobre a renda”[2]. O agente que aufere renda com a prática de crime está sempre na iminência de restituir o produto do crime ao ofendido ou, caso tal providência não seja adotada, deverá perder tais rendimentos em benefício da União Federal (art. 91, II, b, Código Penal). 
Seguindo a mesma linha, Misabel Derzi defende que, diante da evolução do ordenamento jurídico pátrio, não seriam tributáveis os bens, valores e direitos decorrentes de atividades ilícitas, sob o argumento de que: (i) o art. 1º, do Decreto-Lei nº 9.760/46, já incluiu, no rol de bens da União, os bens perdidos pelo criminoso condenado por sentença proferida em processo federal; e (ii) o Código de Processo Penal prevê o sequestro de bens, móveis ou imóveis, que sejam adquiridos com recursos auferidos pela prática de delitos. Este, inclusive, é o teor do artigo 7º, incisos I e II, da Lei nº 9.613/98, os quais determinam que a condenação pela prática de crimes de lavagem de dinheiro tem como um de seus efeitos a perda dos bens, direitos e valores oriundos do crime, bem como a interdição do exercício de cago ou função pública de qualquer natureza.
De outro lado, havendo o perdimento, cessa a capacidade contributiva e a possibilidade de o fisco tributar a riqueza oriunda da atividade ilícita, pois essa deixa de pertencer ao autor do ilícito, retornando ao Estado ou, nos casos de delação premiada, ao ente lesado. 
Por estas razões, em tempos de Lava Jato, parece-nos que uma solução viável seria a suspensão do processo administrativo tributário enquanto pendente de resolução definitiva o processo penal. Dessa forma, evitar-se-ia verdadeiro efeito confiscatório decorrente da aplicação, cumulativa, da pena de perdimento e da tributação dos rendimentos decorrentes dos ilícitos penais. 
Em se tratando de questão bastante controvertida, caberá às Cortes Superiores, nos limites de sua atuação, definir, de forma vinculante, a possibilidade ou não de tributação da renda decorrente da prática de crimes. 
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[1] ESTELLITA, Heloisa, PAULA JÚNIOR, Aldo de. Consequências tributárias e penais-tributárias da corrupção. 
Em: LEITE, Alaor, TEIXEIRA, Adriano (org.). Crime e Política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. São Paulo: FGV, 2017
[2] ESTELLITA, Heloisa, PAULA JÚNIOR, Aldo de. Consequências tributárias e penais-tributárias da corrupção. 
Em: LEITE, Alaor, TEIXEIRA, Adriano (org.). Crime e Política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. São Paulo: FGV, 2017

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JOTA

Caberá às Cortes Superiores definir a possibilidade ou não de tributação da renda

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