Opinião e Análise

Piero Hervatin

Questão que tem gerado controvérsia na doutrina e instabilidade jurisprudencial é o termo do início do prazo que o fisco possui para pleitear o redirecionamento de execução fiscal em face de terceiros não previstos na certidão de dívida ativa.
Antes de adentrar o tema do prazo, algumas breves considerações sobre o ato de inclusão no polo passivo de um terceiro responsável pelo pagamento do tributo, por qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN.
Excetuado o caso de lançamento por iniciativa do contribuinte, nos demais (complementar ou de ofício), para se cogitar de certeza da obrigação constituída pela autoridade fiscal, assegura-se, por imposição legal, o direito de impugnação administrativa (art. 145, I do CTN).
Logo, há vínculo entre a CDA e o lançamento, especialmente os sujeitos da relação tributária e o montante a ser pago. O STJ sedimentou entendimento no sentido de que a substituição da CDA, antes da decisão de primeira instância em embargos (art. 2º § 8º da LEF), é lícita apenas se não alterar o sujeito passivo (súmula 392/STJ).
Mas o mesmo tribunal entende que pode haver alteração da sujeição passiva, para incluir terceiros, especialmente nas hipóteses do art. 135 do CTN ou de dissolução irregular da sociedade, sem alterar-se a CDA.
A contradição não será objeto deste artigo, mas merece registro para fixar que aquela corte autoriza um juiz a incluir um terceiro em uma relação jurídica privativa do Fisco (constituição do crédito), ou seja, autoriza que haja lançamento por uma autoridade que não é a determinada pela lei (art. 142 do CTN).
Superado isto, aqui interessa a hipótese em que o redirecionamento ocorre após ajuizada a execução, o que se dá em duas situações: quando o ato ilícito que enseja o redirecionamento ocorre após a distribuição e quando se verifica anteriormente.
O STJ tem se posicionado, em diversos julgados, no sentido de que o termo inicial da contagem do prazo para redirecionamento é a citação do devedor principal (contribuinte que constou inicialmente da CDA). Isto - justifica a Corte - para não tornar imprescritível a pretensão de cobrança do débito fiscal.
Em outros julgados, em menor número, tem reconhecido[1] que a “citação da pessoa jurídica, não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva”. Para estas decisões, adeptas da teoria da actio nata, não há inércia do fisco antes deste ter ciência de atos que possam ensejar a responsabilidade de terceiros, não havendo, por decorrência, prescrição, que se iniciaria no momento em que teve acesso ao repertório probatório que enseja qualquer modalidade de redirecionamento.
Verifica-se na doutrina e jurisprudência do mesmo tribunal, ainda, distinção entre responsabilidade oriunda do direito material e do direito processual, o que justificaria a inclusão de pessoa que não constou do título executivo, com fulcro no art. 779, VI do CPC. Porém, ao tratar o código de qualquer execução civil, não poderia deixar de existir os incisos I e VI, que não são complementares; a norma em questão diz, apenas, que uma execução, qualquer que seja, deve ser amparada em título executivo e que, em execução fiscal, o responsável tributário pode ser sujeito passivo.
Só que para ser sujeito passivo, deve ser observada a lei (CTN), que não possibilita a inclusão de responsável tributário em execução fiscal, salvo se constar da CDA.
Norma processual, em matéria tributária, não cria sujeitos da relação, seja da material, seja da processual. Lei complementar o fez no art. 142 do CTN, não havendo qualquer razão para se admitir que haja um responsável ou sujeito “material” e outro “processual”, com requisitos absolutamente diversos. Fosse assim, deveria ser cancelada de imediato a súmula 392/STJ.
Por coerência, o prazo para redirecionamento não é prescricional, e sim decadencial. Sem lançamento em tempo hábil, há decadência; sem cobrança do quanto lançado, há prescrição.
Admite-se aqui, por imposição jurisprudencial, que o Juiz pode incluir terceiro na execução, pressupondo, no entanto, que há lançamento pelo mesmo poder e, portanto, o que fluiu até então foi a decadência, e não prescrição.
A questão fulcral que se coloca é: qual o termo inicial deste prazo, a nosso ver decadencial? Com base no art. 189 do CC/02, os adeptos da teoria da actio nata entendem que é a ciência do ato ou fato que, violando a lei, dá ensejo ao redirecionamento. Ocorre que o art. 189 do CC/02 define o termo inicial como sendo a violação ao direito, e não seu conhecimento.
No próprio Código Civil há diversos prazos decadenciais, sabidamente não sujeitos a interrupção ou suspensão (exceto quando haja previsão legal), e o termo inicial do cômputo do prazo não é o conhecimento do ilícito. Como tal, pode-se mencionar os parágrafos únicos dos artigos 45 e 48; inciso II do 178; § 1º do 445.
É o que basta para notar-se que, entre o direito a preservação de um bem jurídico violado por ato ilícito e a segurança jurídica que deriva de não estar sujeito à ação ou sanção por prazo indeterminado ou longínquo, a segunda garantia prevalece.
Nestes exemplos contemplam-se hipóteses de fraude, simulação e outros ilícitos, e nem por isso restou assegurado ao sujeito que teve seu bem jurídico violado a prerrogativa de processar quem de direito a contar do conhecimento do fato ilícito, mas sim do próprio ilícito.
Outras dezenas de exemplos poderiam ser colacionadas, mas um em especial merece lembrança: os mais atentatórios ilícitos à sociedade estão previstos no código penal, e mesmo ali a prescrição não é interrompida pelo desconhecimento da autoridade. Não importa se esta ignora a autoria ou materialidade: a prescrição flui livremente.
Logo, os argumentos em prol da “lógica” ou “justiça” dos que defendem o termo inicial do redirecionamento no momento do conhecimento do ilícito não encontra guarida no próprio sistema jurídico pátrio. Privilegia-se, quase sempre, a segurança jurídica, a razoável duração do processo (inclusive de seu início), e não o direito que deve ser conservado não importe o tempo decorrido.
Não fosse assim, também não se poderia cogitar de decadência, contada do fato gerador (lançamento complementar), contra contribuintes que agiram em simulação ou fraude para suprimir tributação, pois aqui também o “justo” seria contar-se da data em que se tomou conhecimento do ilícito. A contradição, neste caso, fica exposta: não se desloca o termo inicial do prazo para lançamento quando há um ilícito, seja qual for, mas em havendo, admite-se este deslocamento no seio de uma execução fiscal.
Portanto, a solução que melhor se adequa com o sistema jurídico, princípios gerais ínsitos ao sistema tributário, ao instituto da decadência, bem como as garantias constitucionais de que ninguém será perseguido por uma potencial ação judicial por prazo acima daquele definido pela lei, é consagrar como termo inicial do direito de redirecionamento, o ato que lhe dá ensejo, sendo irrelevante ser ou não conhecido da autoridade fiscal, ou se anterior ou posterior ao ajuizamento do executivo.
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[1] REsp 1095687/SP.

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JOTA

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